中美知识产权案研究*

                           张乃根

 

摘要：美国诉中国影响知识产权保护和实施措施的争端解决案（简称“中美知识产权案”）历经约3年，终于尘埃落地。WTO专家组以证据不足为由驳回了美国指控中国惩罚侵犯知识产权犯罪的刑事门槛过低的指控，裁定中国著作权法第4条第1款和知识产权海关第27条第3款违反TRIPS协定项下义务。中国已在合理执行期内完成了有关国内法的修改。对该案的系统研究和分析，有助于理解TRIPS协定有关义务以及相关条约解释，对今后中国应对WTO争端解决，大有裨益。

关键词：中国，美国，知识产权，争端解决

 

一、    试析美国针对我国的TRIPS争端解决案**

 

  2007年4月9日，美国贸易代表苏珊^. 施瓦布(Susan C. Schwab)在华盛顿宣布将就中国的知识产权实施和文化产品市场准入问题，启动WTO争端解决程序。[①]翌日，美国政府正式向WTO 争端解决机构（DSB）提出要求与中国政府就此进行磋商。[②] 这是自2001年11月WTO多哈部长会议通过宣言，[③]要求将“灵活”原则适用于《与贸易有关的知识产权》（TRIPS）协定的实施以来，DSB首次受理TRIPS争端解决案，[④]也是中国加入WTO后，美国首次启动针对中国的TRIPS争端解决程序，令世人瞩目。无论该案如何解决，对于“后多哈宣言”时期的整个TRIPS协定实施，尤其对于中国今后的知识产权实施，均会产生重大影响。本文尝试对该案的由来与影响、焦点与实质、所涉条约解释与程序问题，做一初步剖析。

 

（一）该争端解决案的由来与影响

中美之间的知识产权争端，由来已久。早在1986年，当中国刚开始着手建立知识产权制度时，美国就要求中国加强知识产权保护。1989年4月，美国以中国未能对美国知识产权产品提供足够有效的保护为由，将中国列为美国贸易法“特殊301条款”规定的“重点观察国家”名单。1991年6月30日，美国又根据该条款，将中国列为所谓“对美国知识产权没有给予充分保护的重点外国”，并以贸易报复相威胁。1992年1月17日，中美双方签署了《关于保护知识产权的谅解备忘录》，中国承诺全面加强知识产权立法及加入《保护文学与艺术作品伯尔尼公约》（《伯尔尼公约》）等重要国际知识产权公约，美国则取消将中国列为“特殊301条款”规定的“重点调查国家”。不料，1994年，美国出尔反尔，再次将中国列入“重点调查国家”。经过双方谈判，于1995年3月11日，以部长换函方式，中国承诺按照该换函的附件《有效保护及实施知识产权的行动计划》，重点加强版权保护和建立海关对知识产权保护的制度。1996年，美国仍将中国列为“重点外国”，为此双方又进行磋商和谈判，于同年6月17日，中方对实施该行动计划做出说明，暂时平息了双方的争端。此后至2004年，中国在加入WTO前后，进一步全面地加强了知识产权实施。然而，2004年以来，知识产权争端再次成为中美贸易关系的焦点。2004年美国“特殊301报告” 指责中国“缺乏知识产权保护和实施”，从2005年初起，对中国进行所谓“非周期性”（out-of-cycle）审议，以评估该实施情况。2005年美国“特殊301报告”包括了该评估结果，在承认中国努力改善知识产权保护时，认为在中国各地的侵犯知识产权尚未明显减少，并提出启动针对中国的TRIPS争端解决程序。2006年美国“特殊301报告”在“重点观察名单”中列举了中国实施知识产权的问题，包括对侵犯知识产权的刑事打击不力，相关刑罚门槛过高，海关对遏制出口假冒货不力。虽然此后，中国政府作出极大努力，包括进一步加强知识产权实施机制，公布《2006年中国保护知识产权行动计划》和《保护知识产权行动纲要》（2006-2007年），2007年4月初最高人民法院与最高人民检察院修改了有关惩治侵犯知识产权犯罪的刑法适用规定，降低了对盗版行为的刑罚门槛。[⑤] 但是，美国并不满意，一再扬言，并最终启动了TRIPS争端解决程序。

首先，美国提起该争端解决案表明近二十多年来中美之间持续的知识产权争端，开始从完全以双方磋商和谈判为解决途径的外交舞台，转向以WTO法律规则为导向的多边争端解决机制。当初，在乌拉圭回合谈判中，美国坚持将TRIPS协定，尤其是其中的知识产权实施制度，纳入世界贸易体制，并统一适用WTO的争端解决程序，就是为了保障其对外贸易中的知识产权利益，特别是提高发展中国家的知识产权保护水平。中国作为最大的发展中国家，在加入了WTO 之后，虽立即全面地履行了TRIPS协定，但按照美国的标准衡量，实施的有效性还很不够，因而导致其对华贸易中的知识产权利益受到严重损害。美国在不放弃双边磋商和谈判的同时，期望通过WTO 争端解决程序，迫使中国进一步修改有关知识产权实施制度，有效地提高知识产权保护水平。

其次，这也表明十多年来在整个WTO的多边框架下TRIPS协定的实施，进一步朝着加强执法的方向发展。与世界知识产权组织（WIPO）管辖的许多国际知识产权公约或条约等相比，TRIPS协定的最重要特点在于包含了知识产权实施的一般原则和具体规定，其中对侵犯知识产权的刑事惩罚，更是前所未有的国际法规定。DSB此前受理的23起TRIPS争端解决案件，[⑥]尚无涉及在发展中国家的盗版与假冒货问题，更无关于侵犯知识产权的刑事惩罚的案件。因此，如何解释TRIPS协定有关执法和刑事惩罚条款？不同经济发展水平的WTO 成员履行这些条款义务有无“灵活性”？多哈宣言所要求的“灵活”适用原则是否限于公共健康方面？人们将试目以待。

再次，这凸现了近年来美国对华贸易巨额逆差带来的市场准入压力。中国加入WTO以来，中美贸易发展迅猛，其中，中国对美国出口每年递增30%以上，以案发时情况看，已从2003年925亿美元增至2006年2035亿美元，而美国对中国出口虽增长亦较快，从2003年339亿美元增至2006年592亿美元，但是，美国对华贸易逆差日益扩大。[⑦] 美国一再要求中国加强知识产权实施，就是为了保护美国对华贸易的知识产权，增加美国知识产品进入中国市场。这次美国启动TRIPS争端解决程序，将文化产品的市场准入与版权保护相联系，其目的显而易见。可以说，2004年以来，中美知识产权争端再起战火，根本原因在于愈加恶化的美国对华贸易逆差。

最后，这次美国提起针对中国的TRIPS争端解决，将知识产权保护与文化产品市场准入直接挂钩，而只字未提类似计算机软件此类版权保护问题，说明一方面，美国希望通过WTO争端解决程序，迫使中国进一步全面加强知识产权实施，另一方面，在此前提下，为美国颇具竞争力的文化产品更多地进入人口众多的中国市场，创造有利条件。可谓“一箭双雕”。由于文化产品的市场准入触及敏感的民族文化多样化以及文化产品市场的政治环境因素等，因此，这对中美双方能否磋商解决，或通过专家组及上诉程序解决，乃至最后可能的履行裁决，都会增加不小的难度。

 

（二）该争端解决案的焦点与实质

美国提起的两起案件，既有联系，又有区别。前者涉及中国知识产权保护和执行的特定措施，后者为文化产品市场准入问题。两者的争端焦点集中在以下三方面：

1. 关于中国惩治盗版和假冒注册商标商品的刑罚门槛

美国在涉及中国知识产权保护和执行的特定措施的磋商请求中，提及的首要问题是中国最高人民法院和最高人民检察院2004年11月24日就适用1997年修改后我国刑法关于侵犯知识产权罪的司法解释中规定的惩治盗版和假冒注册商标商品的刑罚门槛。美国贸易代表指出，这实质上是为在中国批发、销售盗版和假冒注册商标商品提供了“避风港”（safe harbor）。美国特别针对该司法解释第5条（2）款规定对盗版的刑罚起点为非法复制1000张（份），并以两高院于2007年4月5日修改该条款，将该起点降低至500张（份）的司法解释为例，认为中国政府已认识到该刑罚门槛存在问题，否则不会作出该修改。但是，美国认为，这还不足以从根本上解决在中国的严重盗版问题，因为盗版者将以该刑罚起点为“避风港”，只要不超过该起点，就可放心地复制、销售盗版。美国认为，该刑罚起点之下的盗版行为，以及非法经营数额或违法所得数额起点之下的假冒注册商标商品行为，仍构成TRIPS协定第61条规定应予以刑罚惩治的“商业规模”（commercial scale）行为，因此，对此类盗版和假冒注册商标商品行为不给予刑罚惩治，与中国政府应履行TRIPS协定第41条第1款项下义务不符。

2. 关于中国海关处置没收侵犯知识产权货物的规则

美国在请求磋商中指出，根据中国2004年3月1日起施行的《知识产权海关保护条例》第27条第3款与海关实施办法第30条，被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖；侵权特征无法消除的，海关应当予以销毁。美国认为，允许将消除假冒商标后货物拍卖而进入商业渠道，与中国政府应履行TRIPS协定第46条（即“为有效地遏止侵权，司法机关应有权责令以防止给权利持有人造成任何损害的方式，将已认定为侵权的商品清理出商业渠道而无任何补偿，或予以销毁，除非有违现行宪法之要求。司法机关还有权责令以尽可能减低进一步侵权风险的方式，将已主要用于产生侵权物的材料与工具清理出商业渠道而无任何补偿。” [⑧]）和该协定第59条（即“在不损害权利持有人采取其他行动的权利前提下，并尊重被告寻求一司法机关复议的权利，主管机关依照第46条规定之原则，应有权责令销毁或处理侵权物。对于假冒商标商品，该机关应不允许该侵权物在未改变状况下再出口，或适用一不同海关程序，例外情况不在此列。” ）项下义务不符。这一指控的实质是中国海关在处置侵犯知识产权货物时，优先考虑的究竟是加以销毁，还是消除侵权特征之后允许进入商业渠道，以及如何认定例外？

3. 关于中国对涉及版权保护的文化产品市场准入问题

美国在请求对涉及版权保护的文化产品市场准入的磋商中指出，根据中国加入WTO议定书的承诺，在入世后三年内完全开放贸易权（trading rights），但是，中国政府关于电影制品产业管理条例等十项文化产业的行政法规或规章未完全开放对文化产品的贸易权，外国个人或企业（包括未在中国投资或注册）得到的待遇低于中国企业的国民待遇，因而与该议定书第五段第一项(即“在不损害中国以与符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利的情况下，中国应逐步放宽贸易权的获得及其范围，以便在加入后3年内，使所有在中国的企业均有权在中国的全部关税领土内从事所有货物的贸易，但附件2A所列依照本议定书继续实行国营贸易的货物除外。此种贸易权应为进口或出口货物的权利。对于所有此类货物，均应根据GATT1994第3条，特别是其中第4款的规定，在国内销售、许诺销售、购买、运输、分销或使用方面，包括直接接触最终用户方面，给予国民待遇。对于附件2B所列货物，中国应根据该附件中所列时间表逐步取消在给予贸易权方面的限制。中国应在过渡期内完成执行这些规定所必需的立法程序。”)和第二项（即“除本议定书另有规定外，对于所有外国个人和企业，包括未在中国投资或注册的外国个人和企业，在贸易权方面应给予其不低于给予在中国的企业的待遇。” ）项下义务不符。美国还认为，中国政府未履行该议定书关于批发服务的承诺以及视听服务领域的特别承诺开放表。尽管在美国在请求对涉及版权保护的文化产品市场准入的磋商中，未提及有关版权保护问题，但是，在涉及中国知识产权保护和实施的某些措施的磋商请求中，指控在中国政府对文化产品经审查（censorship） 允许进入市场前，该产品在待审查期间不能得到版权保护，因而与TRIPS协定第9条第1款所纳入的《伯尔尼公约》第5条第1款、第2款项下保护版权作品的义务不符。该争端焦点的实质是：中国有无履行文化产品市场准入的承诺及其时间表？至于相关版权保护，则是文化产品市场准入的法律环境。  

 

（三）该争端解决案所涉条约解释

    显然，就知识产权实施而言，这两起争端解决的关键在于所涉TRIPS协定条款以及相关国际条约（包括中国加入WTO协定书）的解释。只有通过有关条约解释，明确中国政府应履行的条约义务，才谈得上相应的中国国内法律法规、司法解释或行政规章等措施，是否与条约义务相抵触。

美国在涉及中国知识产权保护和执行的特定措施的磋商请求中，援引了TRIPS协定的如下条款：第3条第1款“国民待遇”、第9条第1款“与伯尔尼公约的关系”、第14条“对表演者、录音制品（唱片）制作者和广播组织的保护”、第41条第1款“知识产权的实施一般义务”、第46条“其他补救”、第59条“救济”、第61条“刑事程序”。此外，美国还援引了该协定所纳入的伯尔尼公约如下条款：第5条第1款和第2款“起源国之外的授予权利”。

首先，在解释上述条款之前，应根据《维也纳条约法公约》第31条的条约解释通则，不仅“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”，而且，该上下文包括有关条约的“序言及附件”。[⑨] TRIPS协定序言明确：“WTO 成员期望减少国际贸易中的扭曲与阻碍，考虑到有必要促进对知识产权的有效和充分的保护，并且，确保实施知识产权的措施和程序本身不成为合法贸易的障碍，”为此，TRIPS协定的规则和准则包括“实施与贸易有关的知识产权的有效和合适的方式规定，同时考虑各国法律制度的差异”。该协定第一编总则与基本原则的第1条“义务的性质与范围”第1款，进一步规定：“成员们应有效地实施TRIPS协议各项规定。成员们可以，但没有义务通过法律实施比本协议要求更广泛的保护，只要这种保护与本协议规定不抵触。成员们应自行决定在其法律制度与实践中实施本协议规定之适当方法。” 上述序言及总则规定，包含了各成员有效实施TRIPS协定的国际义务和适当实施的自主权利。该义务与权利，相辅相存，缺一不可。只有在这一上下文中，我们才能善意地解释上述条款。

其次，根据该争端解决案的焦点，可将上述美国援引的有关条款归纳以下三方面。

第一，TRIPS协定第41条第1款和第61条。该第41条第1款规定了WTO成员对知识产权的实施一般义务，即“成员们应根据其法律保证本编规定之实施程序得以利用，以便可采取有效行动制止任何侵犯本协定所覆盖之知识产权，包括阻止侵权的迅速救济和构成遏制进一步侵权的救济。这些程序的适用方式应防止产生对合法贸易的壁垒，并针对其滥用而提供保障。”该义务的前提条件是“根据其法律”，即由各成员自行决定的法律制度与实施的适当方法；该义务的履行效果是“有效实施”，即有效地制止任何侵犯TRIPS协定所覆盖的知识产权。TRIPS协定序言明确承认，各成员在这方面法律制度的差异，譬如，美国1976年修改后的版权法第506节规定：凡为了商业利益或私人获利的故意侵权版权，或在180天内复制或传播（包括电子手段）1份或多份版权作品，其总销售价超过1000美元者，构成犯罪。[⑩] 中国1997年修改后的刑法第217条规定：凡以营利为目的，侵犯著作权，违法所得数额较大或有其他严重情节者，构成犯罪；2007年4月5日修改后的最高人民法院与最高人民检察院司法解释（2007年4月5日司法解释）第1条进一步规定：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第217条规定的“有其他严重情节。同时，中国对盗版行为实行行政处罚和司法处罚的双轨制，这与美国也很不一样。中国现行法律法规与TRIPS协定第41条第1款没有任何抵触。

TRIPS协定第61条规定了WTO成员有义务采用刑事处罚打击具有商业规模的故意假冒商标或盗版行为。根据中国刑法及相关司法解释，这一义务也得到了充分地履行。根据2007年4月5日司法解释，中国司法机构对侵犯著作权的“情节严重”者（如非法复制500张/份版权作品），处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；对“情节特别严重”者（如非法复制2500张/份版权作品），处于三年以上七年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。这与该第61条没有任何抵触。美国指责中国设置刑事处罚的门槛太低，为盗版者提供“避风港”，这是完全没有根据的。如上所说，TRIPS协定第1条第1款明文规定WTO成员应自行决定在其法律制度与实践中实施本协议规定之适当方法。美国以其国内法来要求中国立法，也是完全没有根据的。难道只有中国与上述美国版权法规定一样，才算是履行了TRIPS协定的义务吗？

第二，TRIPS协定第46条和第59条。该第46条要求WTO 成员司法机关应将已认定为侵权的商品以及主要用于产生侵权物的材料与工具清理出商业渠道而无任何补偿，或予以销毁，除非有违现行宪法之要求。该第59条进一步要求WTO成员的海关应有权责令销毁或处理侵权物，对于假冒商标商品，该机关应不允许该侵权物在未改变状况下再出口，或适用一不同海关程序。中国2004年修改后的《知识产权海关保护条例》及实施措施明文规定：侵权特征无法消除的，海关应当予以销毁。这与上述TRIPS协定条款，并无任何抵触。美国指责中国海关在处置侵权货时优先选择允许其进入商业渠道。这是毫无根据的，因为根据中国知识产权海关保护条例，海关首先考虑被没收的侵犯知识产权货物是否可用于社会公益事业，或者知识产权权利人是否愿意收购，以物尽其用。这与所谓优先允许侵权货进入商业渠道，完全是两码事。

第三，TRIPS协定第3条第1款、第9条第1款和第14条以及《伯尔尼公约》第5条第1款和第2款。其中，《伯尔尼公约》第5条第1款和第2款是关键，因为这两项条款分别规定：1，就享有该公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的该同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及该公约特别授予的权利；2，享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。中国2001年修改后的《著作权法》第2条规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。”这与上述《伯尔尼公约》条款没有任何抵触。美国指责中国《著作权法》第4条“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”，违反了《伯尔尼公约》上述条款规定授予该公约保护的版权最低标准。这是将版权保护与根据公共利益控制作品出版或传播，混为一谈。同样是被纳入TRIPS协定的《伯尔尼公约》第17条明文规定：“如果本联盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品或制品的发行、演出、展出，通过法律或条例行使许可、监督或禁止的权力，本公约的条款绝不应妨碍本联盟各成员国政府的这种权力。”[11] 中国《著作权法》第4条完全符合《伯尔尼公约》该规定。至于TRIPS协定第3条第1款规定的国民待遇与第14条规定保护的有关权（表演者、录音制品制作者和广播组织的权利），在善意解释TRIPS 协定以及《伯尔尼公约》有关条款后，就非常清楚：中国现行法律法规既没有违反《伯尔尼公约》任何条款，也没有歧视性对待WTO成员的版权作品。

由上可见，美国对中国在知识产权实施方面的所有指控，犯了一个根本性的条约解释错误，即脱离TRIPS协定的序言和总则，孤立地援引该协定具体条款，从而只看到中国应履行的义务，根本不提中国可行使国内立法及控制任何作品或制品的发行等权利，且一味以美国国内立法来评判中国立法。 

 

（四）该争端解决案所涉程序问题

尽管就中美双方最好通过磋商解决争端而言，现在谈论该争端解决所涉的进

一步程序问题，似乎为时过早，但是，即便是美国提出的磋商书本身，已涉及了WTO争端解决，尤其是磋商阶段的若干重要程序问题。

首先是“措施”（measures）问题。根据WTO《关于争端解决规则和程序的谅解》（DSU）第4条第2款“每一成员承诺对另一成员提出的有关在前者领土内采取的影响任何覆盖协定之运用的措施的交涉，给予同情的考虑，并提供充分的磋商机会”，第4条第4款规定任何磋商请求书应“包括确凿的系争措施”[12] 所谓“措施”包括WTO成员国（域）内任何法律法规及行政程序。此次，美国明确提及的“系争措施”，按先后顺序，包括：中国实施知识产权的刑法及司法解释，海关知识产权条例及实施措施，著作权法及文化产品市场管理或准入的条例、规定、程序、意见等。按中国的分类，这些“措施”则可归纳为：法律（刑法、著作权法），行政法规（海关知识产权保护条例、出版管理条例等），部门规章（电子出版物管理规定、进口出版物备案程序等），规范性文件（关于网络音乐发展和管理的若干意见）。可见，对于WTO争端解决而言，几乎任何法律性文件，均可引起磋商，并构成了“初步证据”。作为申诉方，有举证责任，列出其认为抵触WTO有关协定的、确凿的系争措施、

第二是“违约之诉”问题。依据《关税与贸易总协定》（GATT）第23条第1款（这也是DSU有关建立专家组解决争端的条约根据），WTO的争端解决包括三类：违约之诉、非违约之诉和情势之诉。根据TRIPS协定第65条第2款，自WTO 协定（包括作为其一揽子附件之一的TRIPS协定）生效起日起5年内，TRIPS争端解决限于违约之诉。此规定经多次延期，至今仍适用。美国在磋商书中均将系争措施定性为违反TRIPS协定。因此，中国应针锋相对，逐一反驳，论证所有系争措施均未与TRIPS协定存在任何抵触。

第三是“事项”（matter）问题。GATT第22条规定磋商的“事项”（DSU第4条将用词改为“措施”），以及DSU第7条第1款规定专家组的“职权范围”（term of reference）是按照争端各方引用的某适用协定，审查争端方在某文件中提交DSB的“事项”，并提出调查结果以协助DSB提出建议或作出该协定规定的裁决。可见，“事项”就是“诉由”。美国提出两项磋商的事项，分别为“中国知识产权保护和实施的某些措施” 、“限制进口（文化产品）的贸易权与市场准入的某些措施”。两者涉及的WTO协定是不同的，后者未引用TRIPS协定，因而本身与TRIPS协定无关，但是，美国同时提出这两起争端解决，并在前者明确地将知识产权实施作为文化产品的市场准入条件。由此不难看出，美国此次提出知识产权争端，主要目的已不在于保护美国微软的利益，[13]而在于期望为美国好莱坞大片等文化产品大举进入中国市场创造有利条件。对于这种“醉翁之意不在酒（知识产权实施）”，而在于其文化产品市场准入的用意，应给予高度重视。这一用意也决定了中美双方磋商解决此事项的可能性不大。中国应作好与美国周旋到底的准备，包括专家组审理和上诉复审，直至应对最后可能的贸易报复。

               

 二、论中美知识产权案的条约解释*

 

2007年9月25日，WTO争端解决机构应美国再次请求，成立专家组以解决中美知识产权案。[14] 这表明：自2007年4月10日，美国正式启动WTO争端解决程序，旨在迫使中国进一步加大保护知识产权力度，以维护美国在华商业利益，中美双方经同年6月7日至8日的磋商，未达成任何妥协；[15]中美知识产权案已进入准司法的WTO争端解决程序。[16]中国有关知识产权保护和实施措施是否违反TRIPS协定，将由该案专家组审理乃至上诉机构最终裁决。作为中国加入WTO后，DSB受理的第一起针对发展中国家，且进入专家组程序的TRIPS协定争端解决案[17]，结局如何？世人试目以待。本文拟对该案所涉TRIPS协定条款，做进一步的条约解释，以期探讨我国应采取的对策。

 

（一）中美知识产权案的关键在于条约解释

中美知识产权案与DSB已受理的369起争端解决案一样[18]，也涉及WTO有关协议的条约解释。DSU第3条总则的第2款规定：WTO争端解决机制“适于维持各成员根据各适用协议之权利与义务，并依照国际公法之解释惯例澄清这些协议的现有条款”。[19] DSB上诉机构在其复审的第一案——“美国汽油案”中，首先对何谓“国际公法之解释惯例”作出如下澄清：

“[条约解释的基本规则]在《维也纳条约法公约》（简称《维也纳公约》）中得到了最权威的、简洁的表述，即：

第31条 条约解释的基本规则

   1．条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。

所有的[GATT]缔约方与第三方都曾依赖于上述‘条约解释的基本规则’，虽然并不总是针对同样的争端提出。条约解释的基本规则已经取得相当于习惯或基本国际法的地位。如上所述，它已构成‘国际公法之解释惯例’的一部分，并且，根据DSU第3条第2款，上诉机构已经以此为指导，适用于寻求澄清《总协定》与《WTO协定》其他‘各适用协议’的诸条款”。[20]

上述澄清几乎成了WTO争端解决的“金科玉律”，连同上诉机构在随后“日本酒税案”中纳入DSU第3条第2款“国际公法之解释惯例”的《维也纳公约》第32条补充性解释规则，在DSB所通过的专家组或上诉机构报告中[21]，无不得到遵循。[22]由于上诉机构习惯依据《新牛津简明词典》解释WTO有关协议的条约用语，因此有人戏语：“该词典已成为DSU下的‘适用协议’”。[23] 美国著名的WTO专家杰克逊教授更是直言不讳地对“词典式”的条约解释表示一定的异议，认为：“这种逐字逐句的解释方法显然受到《维也纳公约》语言的促动而产生。” [24] 他甚至对《维也纳公约》是否适用于解释WTO协议，表示质疑：“在许多情况下，该公约是否拟更适宜于双边条约（或至少是少数国家间）情况，而不适用于[缔约方]众多、且动态性的多边条约”。[25] 然而，他也承认：“肯定有许多人支持这种方式继续沿着该[解释]方向发展”。[26] 事实上，上诉机构在“美国汽油案”和“日本酒税案”中确定的WTO争端解决之条约解释通则，至今没有改变。正如时任上诉机构成员艾比-萨阿布（埃及籍）指出：“WTO协议本身是条约。条约是具有生命周期的法律工具；该生命周期受到已被编纂为著名的《维也纳公约》之通则的制约。WTO协议没有重复这些规则，但是，我们不得不援引，并在任何时候适用这些规则。”[27] 正是由于任何WTO争端解决都离不开这种条约解释，而且先前的条约解释对以后的争端解决具有指导意义，因此得到特别的重视。WTO的法律事务部已将DSB通过的专家组或上诉机构报告中对各协议条款的所有条约解释，编纂为权威性的《WTO分析索引： WTO法与实践指南》（2007年第2版，已达2500页！）[28]。可以说，这是“活的”WTO协议。

中美知识产权案之前的所有已决TRIPS争端案，均重申遵循“美国汽油案”和“日本酒税案”中确定的WTO争端解决之条约解释规则。[29]

在“印度专利案”中，上诉机构在纠正专家组适用该条约解释通则的偏差时，指出：“无论是专家组还是上诉机构，都必须遵守《维也纳公约》所确立的条约解释原则，也决不能够增加或减少在《建立WTO协定》下所规定的义务”。[30]

“加拿大专利案”专家组报告指出：“在结合先前主要国际知识产权制度的TRIPS协定框架内，就解释TRIPS协议具体条款，在本案系第27条和第28条之目的而言，可作为上下文者不限于TRIPS协定本身的文本、前言和附件，还包括与TRIPS协定相结合的国际知识产权制度，以及任何当事方间与《维也纳公约》第31条第2款意义内有关的任何协议。”[31]

“加拿大专利期限案”专家组报告指出：“上诉机构在‘美国汽油案’中表明《维也纳公约》解释通则的必然结果就是解释必须给予条约的所有条款一定的含义和效果。任何条约解释者均不能任意采用一种理解方法，如果这种解释将导致条款的一句或一段归于无效或冗余的话。”[32] 这得到了上诉机构的进一步肯定。

“美国版权法案”专家组报告指出：“条约解释的基本原则依据的是《维也纳公约》第31条 ‘解释通则’与第32条‘解释之补充通则’。…… 在这个方面，我们注意到《维也纳公约》第31条第（2）款规定，…… 该条款建立在以下原则基础上，即单边文件不能成为条约上下文的组成部分，除非它不但与条约的缔结有关，而且与条约的关系被其他缔约方所接受。”[33]

在“美国综合拨款法案”中，上诉机构在纠正专家组错误适用条约解释通则时，又强调上述“加拿大专利期限案”专家组所引用的“美国汽油案”关于条约解释的有效规则。[34]

“欧共体地理标志案”专家组报告指出：“条约解释通则要求我们根据条约之目的与宗旨，结合条款在上下文中的通常含义，善意解释之。为了确定由条约解释通则的适用而产生的含义，该解释不会使含义模糊或模棱两可，或造成荒谬与不合理，因此，专家组求助于补充解释方法，特别是起草文本。”[35]

由上可见，《维也纳公约》第31条的条约解释通则及第32条的补充性解释规则是中美知识产权案专家组及上诉机构可能复审时必须遵循的。关键在于如何适用于该案涉及的TRIPS协定有关条款的解释。

 

（二）中美知识产权案涉及的主要条约解释

中美知识产权案究竟涉及哪些TRIPS协定有关条款？根据美国提交的《建立专家组的请求书》所列[36]，包括与刑事程序及刑罚门槛有关的TRIPS 协定第61条、第41条第1款；与海关没收侵犯知识产权货物的处置有关的TRIPS协定第46条、第59条；与拒绝给予未经授权在中国出版、发行作品的版权及相关权保护及实施有关的TRIPS协定第9条第1款及被纳入的《伯尔尼公约》第5条第1款和第2款（本文认为还应包括与本案相关的《伯尔尼公约》第17条）、TRIPS协定第14条、第3条第1款。根据中国表明的立场，美国是企图对发展中国家施加超出TRIPS协定的额外义务，[37] 其根据主要涉及TRIPS协定第1条第1款。[38] 下文将尝试根据WTO争端解决的条约解释规则，对这些条款作一初步解释。

1．TRIPS协定第61条

该条规定：“成员们应提供刑事程序与刑罚，至少适用具有商业规模的故意假冒商标或盗版案件。可获得救济应包括监禁和/或罚金，足以起到威慑作用，并保持罪行与刑罚一致。在适当案件中，救济还应包括查封、没收和销毁侵权物以及任何主要用于从事该侵权的材料和工具。成员们可在其他知识产权的侵权，尤其是故意与商业规模的侵权案件中提供刑事程序和刑罚。”[39] 其中关键的第一句话英文为：“Members shall provide for criminal procedures and penalties to be applied at least in cases of wilful trademark counterfeiting or copyright piracy on a commercial scale.”其中，最关键的是“商业规模”（ a commercial scale）这一用语在已决的TRIPS协定争端案的专家组或上诉机构报告中，均无任何解释（无论是分开的“商业”与“规模”两个单词，还是“商业规模”的用语）。

“商业的”（ commercial）的通常意义是“从事商业或具有商业目的之工作”（occupied with or engaged in commerce or work intended for commerce）。[40]TRIPS协定的诸多条款采用了这一用语，包括第11条和第14条第4款“商业性出租”（the commercial rental）、第31条（b）款“商业条款”（commercial terms）以及该款与（c）款“公共非商业性使用”（public non-commercial use）、第36条“商业目的” （commercial purposes）、第38条第1款和第2款“商业性利用”（commercial exploitation）、第39条第2款及脚注10“商业行为”（commercial practices）和该第2款（b）项“商业价值”（commercial value）、第39条第3款“商业使用”（commercial use）、第44条和第46条及第50条第1款（a）项“商业渠道”（channels of commerce）、第60条“非商业性质”（a non-commercial nature）。比较、综合上述条款采用的“商业的”用语，其通常意义都是指具有商业目的或性质的行为、物品或事项等，以区别于非商业性的行为、物品或事项等。结合上述条款的各上下文来分析，“商业的”用语之通常意义，无不如此。“商业”源于货物的“买卖”（buying and selling），因而与赢利分不开。人们通常亦将以赢利为目的之活动称为“商业”。于是乎，按照《维也纳公约》条约通则，在TRIPS协定各条款的上下文中，就“商业的”用语本身而言，其通常意义应该是清楚的，不会引起歧义，因而似乎也不必再参照该协定之目的及宗旨加以解释。

以“商业”修饰的“规模”（scale）一词的通常含义是具有量化功能或标准的“刻度、标度、等级、范围”等（something graduated, esp.when used as measure or rule），换言之，“规模”无论指“大小”、“多少”，还是、“高低”、“远近”等，均与一定的“标记”（marks）、“标点”（points）或“标级”（ranks）有关。显然，这是具有“一定起点”含义的词语。结合以上对“商业”的词义分析，可见，“商业规模”的通常含义应该是“达到一定量的商业活动”，其中的“量”可以是赢利的多少，或买卖的数量等。TRIPS协定第61条第一句和第四句话均规定：只有“具有商业规模”（on a commercial scale）的故意侵犯知识产权案（至少是假冒商标或盗版案）才适用刑事程序。因此，该上下文表明：这类侵权案件不仅具有商业性质，而且具有商业规模。两者缺一不可，否则，“规模”一词就成为多余。只有这样解释，才符合“美国汽油案”确定的条约解释通则。可见，“商业规模”用语的通常含义似乎亦不必再参照该协议之目的及宗旨加以解释。

2．TRIPS协定第41条第1款

该条款规定：“成员们应根据其法律保证本编规定之实施程序得以利用，以便可采取有效行动制止任何侵犯本协议所覆盖之知识产权，包括阻止侵权的迅速救济和构成遏制进一步侵权的救济。这些程序的适用方式应防止产生对合法贸易的壁垒，并针对其滥用而提供保障。”

就该条款本身而言，似乎并没有引起中美之间对于知识产权实施的一般义务之分歧。美方只是在指控中方违反TRIPS协定第61条的前提下，才援引该条款，认为中方未采取有效行动。上诉机构曾在“美国综合拨款法案”中解释该条款，但是，并未进行任何词义解释，只是指出：“根据[TRIPS协定第三部分]第一节第41条第1款，各成员应保证第三部分所规定的实施程序依照其国内法可以行之有效，‘以便能够采用有效措施制止任何侵犯本协定所涵盖知识产权的行为’。这一措施必须包括及时的防止侵权的措施，以及制止进一步侵权的措施。这些程序的实施应避免对合法贸易造成障碍并为防止这些程序被滥用提供保障。这些程序规定了各成员应在国内法中加以实施的国际一致认可的最低标准。”[41] 因此，在中美知识产权案，似乎也无必要进行像“商业规模”用语那样的条约解释。

3．TRIPS协定第46条

该条规定：“为有效地遏止侵权，司法机关应有权责令以防止给权利持有人造成任何损害的方式，将已认定为侵权的商品清理出商业渠道而无任何补偿，或予以销毁，除非有违现行宪法之要求。司法机关还有权责令以尽可能减低进一步侵权风险的方式，将已主要用于产生侵权物的材料与工具清理出商业渠道而无任何补偿。在考虑此类请求时，应顾及该侵权的严重性与责令的救济之间必要的相称，以及第三方利益。在假冒商标的商品方面，除非例外情况，否则简单地除去非法加贴商标，仍应不足以允许放行该商品进入商业渠道。”

该条款包括两项与中美知识产权案密切相关的规定：其一，司法机关应“将已认定为侵权的商品清理出商业渠道而无任何补偿，或予以销毁，” 其中，似乎“清理出商业渠道” （disposed of outside channels of commerce）与“销毁”(destroyed) 存在选择性的先后顺序；其二，“在假冒商标的商品方面，除非例外情况，否则简单地除去非法加贴商标，仍应不足以允许放行该商品进入商业渠道”。这里的“放行”（release）与TRIPS协定第51条、第53条、第54条、第55条、第56条、第58条等条款采用的“放行”是一致的，均指海关的“放行”。

问题在于该条款中的“例外情况”是指哪些情况？在什么条件下，才构成“例外情况”？TRIPS协定诸多条款含有例外规定，狭义的有第13条版权例外及《伯尔尼公约》第11条（1）（ii）款和第11条之二（1）(iii)款所含“较小例外”、第17条商标权例外、第26条第2款外观设计例外、第30条专利权例外及相关的《伯尔尼公约》第9条（2）款版权例外；广义的有如第3条第2款（国民待遇例外）、第24条（有关地理标志谈判的例外）、第64条第2款（非违约之诉和情势之诉的争端解决例外）、第65条（过渡性安排的例外）、第66条（最不发达国家成员的适用例外）等。事实上，“印度专利案”涉及第65例外的“例外”，即根据TRIPS协定第70条第8款（a）项对包括该第65条在内的第六部分有关过渡期规定之例外，发达国家可以在该过渡期内享有药品专利的独占销售权。[42]

根据已决TRIPS协定争端案关于例外条款的条约解释来看，《伯尔尼公约》第9条（2）款（版权的“合理利用”例外）是知识产权例外的条约渊源，其实质是强调“公平”（即公平利用）。这就是TRIPS协定序言所规定保护作为“私权”的知识产权与第7条规定的公共政策目标之间的平衡。换言之，该条款的“例外情况”之通常含义，应“依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”。

4．TRIPS协定第59条

该条规定：“在不损害权利持有人采取其他行动的权利前提下，并尊重被告寻求一司法机关复议的权利，主管机关依照第46条规定之原则，应有权责令销毁或处理侵权物。对于假冒商标商品，该机关应不允许该侵权物在未改变状况下再出口，或适用一不同海关程序，例外情况不在此列。”

该条款与上述第46条有所不同，即规定“主管机关（海关）依照第46条规定之原则，应有权责令销毁或处理侵权物”，其中“销毁”（destruction）或“处理”(disposal)似乎也有选择性的先后顺序；但有所相同，即“对于假冒商标商品，该机关应不允许该侵权物在未改变状况下再出口，或适用一不同海关程序，例外情况不在此列，”其中也包含“例外情况”。上述TRIPS协定例外条款的实质理解，在此也应适用。

5．TRIPS协定第9条第1款及《伯尔尼公约》第5条第1款、第2款和第17条

TRIPS协定第9条第1款规定：“成员们应遵守《伯尔尼公约》（1971年）第1条至第21条及附录，但是，在该公约第6条之二所指的权利或由此派生的权利方面，成员们依本协定没有权利或义务。”这是所谓“TRIPS-PLUS”条款，即根据将《伯尔尼公约》有关条款纳入TRIPS协定的方式，使之与TRIPS协定融为一体。因此，中美知识产权案所要做的是对《伯尔尼公约》有关条款的条约解释。美方仅援引了《伯尔尼公约》第5条第1款和第2款，但是，该公约第17条也是TRIPS协定的组成部分。

《伯尔尼公约》第5条第1款和第2款分别规定：“1. 就享有本公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。2. 享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。因此，除本公约条款外，保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的补救方法完全由被要求给以保护的国家的法律规定。”[43] 这两项条款本身似乎并未引起中美双方的争议，关键在于《伯尔尼公约》第17条又明文规定：“如果本联盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品或制品的发行、演出、展出，通过法律或条例行使许可、监督或禁止的权力，本公约的条款绝不应妨碍本联盟各成员国政府的这种权力。”可见，根据该公约，WTO成员既承担义务保护在其他WTO成员（“作品起源国”）出版之作品，又享有“认为有必要对于任何作品或制品的发行、演出、展出，通过法律或条例行使许可、监督或禁止的权力”。这是相辅相成的，这样全面援引《伯尔尼公约》有关条款，才是符合TRIPS协定第9条第1款之规定的条约解释。

 

6．TRIPS协定第14条

该条规定“对表演者、录音制品（唱片）制作者和广播组织的保护”，其中第2款（美方在《建立专家组的请求书》特别提及）规定：“.录音制品制作者应有权授予或禁止直接地或间接地复制其录音制品。”如上述对《伯尔尼公约》第5条第1款和第2款的援引一样，《伯尔尼公约》第17条适用于“任何作品或制品的发行、演出、展出”，因此也适用于录音制品。WTO成员对版权和相关权的保护义务与行使必要的“许可、监督或禁止的权力”，都是相辅相成的，似乎也不必做更多的条约解释。

7．TRIPS协定第3条第1款

该条款规定：“在知识产权保护方面，各成员应给予其他成员国民不低于本国国民的待遇，除非在《巴黎公约》（1967年）、《伯尔尼公约》（1971年）、《罗马公约》和《集成电路知识产权条约》已规定的例外，对表演者、录音制品制作者和广播组织而言，该义务仅适用于本协议规定之权利。”由于美方对我国违反该条款的指控仅涉及版权和相关权，因此，对该条款的条约解释仅限于：其一，“在知识产权保护方面，各成员应给予其他成员国民不低于本国国民的待遇”，其中“不低于”（no less）用语的通常含义似乎不会引起歧义；其二，除非在《伯尔尼公约》（1971年）“已规定的例外”，原则上，这适用以上对TRIPPS协定例外条款的条约解释，因为该条约解释本身缘起于对《伯尔尼公约》的例外条款解释，不赘；其三，“对表演者、录音制品制作者和广播组织而言，该义务仅适用于本协议规定之权利”，也就是说，仅适用上述TRIPS协定第14条，因而也适用《伯尔尼公约》第17条。 

8．TRIPS协定第1条第1款

这是中国代表公开表示对此案的原则立场时援引的条款。其规定为：“成员们应有效地实施TRIPS协定各项规定。成员们可以，但没有义务通过法律实施比本协议要求更广泛的保护，只要这种保护与本协议规定不抵触。成员们应自行决定在其法律制度与实践中实施本协议规定之适当方法。”其中关键的最后一句英文为：“Members shall be free to determine the appropriate method of implememting the provisions of this greement within their own legal system and practice”。TRIPS协定已决争端案已对该条款做过多次条约解释。譬如，在“印度专利案”，上诉机构首次对该条款作出如下权威解释：“……‘成员们应自行决定在其法律制度与实践中实施本协议规定之适当方法’。因此，成员们能够在自己的法律体系下自行决定采用何种方法来最好地满足其在TRIPS协定下的义务。”其中，值得高度重视的是：该解释以“最好地满足其在TRIPS协定下的义务”来限制“在自己的法律体系下自行决定采用何种方法”。在“加拿大专利期限案”中，专家组遵循这一解释，指出：“[TRIPS协定]第1条第1款允许成员们自行确定实施[第33条专利期和第62条第2款允许合理期限]具体要求的合适方法，但是，并不能无视这两项要求以实施其他有关保护有效期的推定义务。”[44] 这说明：自行决定实施TRIPS协定的合适方式，应遵守有关条款义务的前提。

全面地理解TRIPS协定第1条第1款，对于解决中美知识产权案，具有重要的意义。该条款作为TRIPS协定的总则之一，规定了TRIPS协定义务的总性质：其一，有效实施义务，即“成员们应有效地实施TRIPS协定各项规定”，包括第三部分知识产权的实施规定，尤其是第41条第1款所要求的采取“有效行动”义务；其二，起码义务及其不抵触义务，即“成员们可以，但没有义务通过法律实施比本协定要求更广泛的保护，只要这种保护与本协定规定不抵触”，也就是说，各成员既不能克减，也不可抵触本协定现有规定。其三，适当义务，即“成员们应自行决定在其法律制度与实践中实施本协定规定之适当方法”，也就是在满足起码义务要求的前提下自行决定适当的实施方法。总之，该条款设置了各成员实施TRIPS协定的国际义务以及自行决定如何履行该义务的国内权限。

上述条约解释旨在澄清TRIPS协定相关条款项下的义务和权利，以便为审查有关国内措施而确定标准。

 

（三）与中美知识产权案的条约解释相关的国内法审查

以上有关TRIPS协定及《伯尔尼公约》相关条款之初步的条约解释，有助于比较准确地把握中国应承担的TRIPS协定义务及享有的相应权利。那么，美国指控中国影响知识产权保护与实施的措施，究竟是否违反了这些义务？中国有关措施是否包含对TRIPS协定及《伯尔尼公约》项下权利（权力）之行使呢？本案专家组或上诉机构将通过审查中国有关措施（国内法）来作出裁决。上诉机构在“美国综合拨款法案”中指出：“我们在先前的上诉裁决中明确：WTO成员的国内法不仅可以作为事实的证据，而且还可以作为其是否符合国际义务的证据。根据DSU，专家组可以对某一WTO成员的国内法进行审查，以认定该成员是否符合其在WTO协定下的义务。专家组所做的此种评估具有法律性质。由此，根据DSU第17条第6款，专家组对于国内法是否符合WTO义务的评估属于上诉审理范围之内。”[45]

美国指控中国影响知识产权保护与实施的措施，[46]主要包括：1，规定“刑事程序与刑罚门槛”的中国1997年刑法第213条、214条、215条、217条、218条和220条以及2004年、2007年最高人民法院与最高人民检察院的有关司法解释。美国认为根据这些措施，使得在中国未达到规定“门槛”（thresholds）的具有商业规模的故意假冒商标和盗版犯罪不能适用刑事程序与刑罚。2，中国2004年知识产权海关保护条例第27条第3款与海关实施办法第30条以及海关2007年第16号关于依法拍卖侵权货物的公告等有关措施“令中国海关缺乏销毁或处理侵权货物职权而致使其进入商业渠道”。3，中国2001年著作权法第4条及相关法律、法规和行政规章等措施“拒绝未经授权在中国出版或发行的作品给予版权和相关权的保护和实施”。

首先，中国刑法及司法解释是否对具有商业规模的故意假冒商标或盗版案件提供刑事程序和刑罚？中国是否有权根据本国情况规定达到“商业规模”的量化标准？这样的标准是否过高而导致中国未满足TRIPS协定的第61条及第41条第1款规定的“刑事程序与刑罚”以及“有效实施”的起码义务呢？根据中国现行刑法及司法解释以及上述对TRIPS协定第61条“商业规模”与第1条第1款的条约解释，应对前两个问题作出毫无疑问的肯定回答。第三个问题是本案的焦点之一。美国指责中国适用TRIPS协定第61条的刑事程序与刑罚“门槛”过高，甚至认为根本不应存在类似“门槛”，否则就为此类犯罪提供了“避风港”（safe harbors）。[47]应该看到，2007年司法解释减低了先前的“门槛”（譬如，将盗版犯罪起点的1000份减为500份），意味着先前“门槛”确实过高。[48]然而，减半后的“门槛”是否仍然过高？究竟达到什么标准才算满足TRIPS协定第61条及第41条第1款的起码义务？是否类似于美国版权法第506节那样规定“在180天内复制或传播（包括电子手段）1份或多份版权作品，其总销售价超过1000美元者，”，才算满足了该起码义务呢？在WTO的发达国家、发展中国家乃至最不发达国家的不同成员中，该量化的计算标准可否有所不同？譬如，以非法销售侵权物的售价或非法所得，还以被侵权作品的市场价为计算标准？这将是专家组或上诉机构作为审查本案有关中国国内法的关键“法律问题”之一。

其次，中国海关保护知识产权的条例与实施办法等措施是否令海关缺乏销毁或处理侵权货物职权而致使其进入商业渠道？本案对中国有关国内法的审查可能集中在如下三个方面：1，中国海关依法究竟拥有哪些相关职权？2，中国海关依法拍卖没收的侵权货物是否意味着其缺乏销毁或处理侵权货物职权而致使其进入商业渠道？3，这种拍卖是否构成上述TRIPS协定有关条款规定之“例外情况”？根据2003年海关保护知识产权条例27条，中国海关依法有权对扣留的侵权嫌疑货物进行调查，并将调查后认定侵权货物予以没收。对被没收的侵权货物，海关根据该条例第27条及有关实施办法第30条，以如下顺序处理：首先将可用于社会公益事业的货物转交有关公益机构或可有偿转让给愿意收购的知识产权权利人；其次将无法用于社会公益事业且知识产权权利人无意收购的货物，在消除侵权特征后依法拍卖；最后可将无法消除侵权特征的货物予以销毁。似乎中国海关是在保护知识产权权利人利益的前提下，“物尽其用”。上述条例明文规定中国海关具有销毁或处理侵权货物的职权，这是毫无疑问的。问题在于：中国海关将无法用于社会公益事业且知识产权权利人无意收购的货物，在消除侵权特征后依法拍卖，是否意味着海关对此类可拍卖的侵权货物，不可予以销毁呢？如果回答“是”，那么这是否构成上述“例外情况”呢？换言之，这种依法拍卖，并将拍卖所得上交国库的做法是否为了平衡知识产权与公共政策目标呢？这可能是在该争议事项上，专家组或上诉机构的审查重点。

最后，中国《著作权法》第4条以及相关措施是否“拒绝未经授权在中国出版或发行的作品给予版权和相关权的保护和实施”？这实际上包含了两方面问题。其一，《著作权法》第4条规定“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”是否属于行使《伯尔尼公约》第17条的权力？如果是，那么不给予被禁止出版、传播的作品以版权保护，是否违反《伯尔尼公约》第5条第1、2款？其二，根据该规定，中国在实施有关出版审查过程中，被审查的《伯尔尼公约》项下外国作品，包括录音制品，是否受该法保护？同时，此类外国作品是否受到非国民的歧视待遇？关于第一个问题，中国根据《伯尔尼公约》第17条有权依法禁止有关作品的出版、传播，应该是不容质疑的。一旦该作品被禁止出版、传播，其作者的发表、复制、发行等一系列著作权，当然不可能得到保护。如果给予保护版权保护，那么依法禁止其出版、传播，就毫无任何意义。可见，第二个方面才是值得专家组或上诉机构审查的。美国列出了中国有关电影管理、出版管理、音像制品管理11个条例、办法等。其中电影管理条例第25条、出版管理条例第26条和音像制品管理条例第3条均根据著作权法第4条，明列法律禁止出版、传播的内容。凡是含有此类内容的任何作品，均不得在中国出版、发行、传播。但是，此类作品在审查过程中，如受到他人侵权，应得到中国著作权法的保护。似乎这些条例、办法等既没有规定对审查中的作品不予保护，也不含有任何非国民待遇的规定。进而言之，中国现行审查制度在事实上是否对审查中的作品不予保护或造成非国民待遇？也许是专家组或上诉机构在审查会给予关注的。

综上所述，中国应根据对TRIPS协定及《伯尔尼公约》有关条款的条约解释以及专家组或上诉机构对中国国内法的可能审查方面，理直气壮地、逐条逐项地反驳美国在本案中对中国的任何指责，同时，也要善于从TRIPS协定争端已决案中吸取任何具有指导意义的原则，未雨绸缪，应对专家组或上诉机构在某些问题上可能作出对中国不利的解释或审查结论。

 

               三、论中美知识产权案焦点的“商业规模”*

 

中美知识产权案进入专家组审理阶段后，2008年1月30日和3月12日，美国与中国先后向该专家组递交了第一份书面陈述。[49] 同年4月14日至16日，该专家组举行第一次实质性会议听取了中美双方的口头陈述。[50] 美国于同年6月6日又公布了第二份书面陈述概要。[51] 本文将基于对中美知识产权案的已有研究，结合对美国两次书面陈述及口头陈述的初步剖析，对该案最大焦点的“商业规模”，做进一步的论述。

 

（一）“商业规模”争议是中美知识产权案的最大焦点

根据其设立专家组的请求所列举的三项指控，美国在第一份书面陈述中强调：“ （1）中国刑法坚持避风港规定以允许商业规模的假冒商标和盗版而对这些行为不施于任何可能的刑事起诉或定罪；（2）中国没有给予海关官员所需职权以处置假冒和盗版的进口货；（3）中国拒绝给予某些作品以自动和立即的保护，包括那些尚未通过中国对内容审查程序的作品。”[52] 该陈述以大量篇幅试图论证中国未对所有构成商业规模的假冒商标和盗版行为适用刑事程序和惩罚。[53]

在第一次实质性会议上，美国代表的口头陈述将“商业规模”争议作为中国是否履行TRIPS协定第61条的首要问题，认为：“其一，TRIPS协定的‘商业规模’这一用词在于明确各WTO成员必须对达到一定范围或数量的侵权行为定罪。其二，这一用词在于连接商业市场，即具有商业头脑的侵犯知识产权者从其假冒或盗版中牟利。因此，‘商业规模’概念延伸到那些从事商业活动者，包括零售商和制造商。”[54]同样，该口头陈述的约一半内容涉及“商业规模”问题。[55]在结束性陈述中，美国代表首先强调：“第61条的义务是明白无误的。各成员必须对所有故意的商业规模假冒商标和盗版予以定罪。”[56] 值得注意的是，第61条第一句“各成员应规定至少将适用于具有商业规模的故意假冒商标或盗版案件的刑事程序和刑罚”，在美国代表的陈述中变成了“各成员必须对所有故意的商业规模假冒商标和盗版予以定罪”。尤其是增加了“所有”（all）和创造了“故意商业规模的”（wilful commercial-scale）这两个形容词。该结束性陈述共24段，除引言6段，有10段论及“商业规模”。可见，这始终是美国指控中国违反TRIPS协定的最大焦点。

    从美国对专家组提问的书面答复中可见，专家组十分关注迄今尚无关于“商业规模”的字典定义这一事实（向美国提问15）和“商业规模”是否取决于市场、产品及市场经营者的特点（向美国、中国同时提问16），并且特别提问第61条所使用的“商业规模”与该协定其他条款规定的“商业出租”、“商业目的”等之间有无异同（向美国、中国提问20）以及构成假冒商标或盗版的不同行为相关的“商业规模”（向美国、中国提问21）。专家组还提问是否允许一定的灵活性以确保“商业规模”的概念足以通过门槛的手段在国内法中得到实施（向美国提问25）。专家组提出了与“商业规模”有关的25个问题约占全部问题（53个）一半。这也说明“商业规模”争议是该案最大焦点。

美国第二份书面陈述同样将一半以上篇幅集中在“商业规模”争议上，认为：“在中国，许多具有第61条所使用的‘商业规模’‘故意假冒商标或盗版’不属于刑事起诉或定罪，因而也不属于刑事程序和惩罚，除非达到一定的金钱或数量门槛。”[57]美国指责中国错误地解释了“商业规模”的意义，并在该陈述中首先进行条约解释。然而，究竟谁错误地解释了“商业规模”？鹿死谁手，可能只有经上诉机构复审后方可揭晓。不管结果如何，中美双方均表示这是该起争端的核心，或者说是最大焦点。

 

（二）“商业规模”的含义

第61条第一句规定：“各成员应规定至少将适用于具有商业规模的故意假冒商标或盗版案件的刑事程序和刑罚。”该义务的实质在于WTO各成员应给予“商业规模”的故意假冒商标和盗版行为予以刑事起诉及刑罚。不属于“商业规模”的故意假冒商标和盗版案件就不是WTO各成员提供刑事程序和刑罚的义务范围。DSU第3条第2款要求“依照国际公法的解释惯例澄清[WTO]这些协定的现有规定”。解释的目的是澄清[WTO]各成员的权利和义务，而不能增加或减少规定的权利和义务。第61条第一句项下义务仅限于WTO各成员将刑事程序和刑罚适用于“具有商业规模的故意假冒商标和盗版案件”。显然，该义务的实质取决于“商业规模”的含义。

按照美国第一份书面陈述，“‘规模’的通常含义取决于上下文。在此，上下文提示‘规模’是指‘相对数量或范围’或‘程度、比例’。这也包括‘衡量标准、计算或估计’。接着，假冒或盗版的‘规模’评估是相对某些标准而言的假冒或盗版的数量、范围或程度。第61条规定‘商业’一词作为标准，其通常意义是‘从事或具有商业’，‘谋求商业回报’，‘盈利’，或‘被认为只是商业问题’。”[58] 显然，根据WTO争端解决所遵循的《维也纳条约法公约》第31条关于条约解释的通则，美国不得不承认，“商业规模”的通常含义意味着一定的数量界定。但是，美国指控中国刑法及其司法解释所设定的所谓“门槛”（threshold）太高。2007年4月9日，美国贸易代表施瓦布宣布就此启动WTO争端解决程序时声称：首要的问题是门槛。“根据现行中国法律，最低门槛，即可能予以刑事起诉的最低数量盗版为500份侵权物。…… 1周前该门槛还是1000份，但是我们理解中国最高法院刚将此减少一半。盗版者知道该门槛是500份，就如他们曾经知道的1000份。因此，毫不奇怪，当警察在中国查抄一家涉嫌销售侵权物的商铺时，盗版者总是千方百计地使得被查抄的数量恰好低于该门槛。换言之，该门槛为盗版者创造了一个避风港，盗版者可毫不费力地在那里获得庇护。”[59] 这是迄今美国指控中国违反第61条第一句项下义务时所一贯坚持的“逻辑”。

按照这一“逻辑”，假设将该门槛再降低至250份，或者更低，盗版者也能“如法炮制”，避免其侵权物数量超过门槛而获得庇护。如此推理，任何规定某一门槛的刑事责任规定都会给犯罪嫌疑人提供所谓“避风港”。即便是美国的版权法第506节（a）（1）（B）也规定刑事侵权为“在任何180天的期间，包括以电子方式复制或销售1份或多份版权作品的1份或多份复印件或录音制品，其零售价值总额超过1800美元”。[60]如果低于1800美元（1799美元以下），也不构成犯罪，那么这一门槛难道也不是“避风港”吗？因此，使用第61条根本没有采用的“门槛”和“避风港”词语来指控中国违反该第61条第一句项下义务，既没有条约依据，也与刑法基本原理相悖。

根据《维也纳条约法公约》第31条关于条约解释通则，第61条第一句中“商业规模” 的通常含义意味着一定的数量界定。因此，美国武断地将中国刑事法律及司法解释有关假冒商标或盗版数量规定说成是提供“避风港”的门槛，而将低于该门槛的所有假冒商标或盗版行为一概定为“所有故意的商业规模假冒商标和盗版”，一味指责中国违反第61条第一句项下义务，是完全没有道理的。

究竟如何依据《维也纳条约法公约》第31条关于条约解释通则以及相关解释规则，并结合一定国家或地区的实际情况，合情、合理、合法地解释该条款中的“商业规模”，是本案专家组审理乃至上诉机构复审的关键所在。

作为申诉方，美国应举证证明在中国，构成故意假冒商标或盗版罪的“商业规模”之数量界定应该是多少。但是，美国在第一次书面陈述中只是论证了两点：第一，“中国‘死板’（rigid）的刑事门槛是如此制定以致排除了许多类别的商业规模假冒商标和盗版”；第二，“中国‘千篇一律’（one-size-for-all）的刑事门槛制度也不考虑其他说明商业规模的假冒商标和盗版的标记”。[61]将中国刑事法律和司法解释关于假冒商标和盗版的定罪数量界定说成是“死板的”，似乎有幅度的数量界定才是符合第61条第一句的灵活规定。可是，如上所说的美国版权法规定“1800美元”不也是“死板的”吗？即便按照美国的说法，中国以“违法所得”计算假冒商标和盗版的价值，属于“死板”，那么这是否意味着以市场销售的具有合法商标的货物或正版货的价值计算，就是符合第61条第一句的灵活规定？可是，第61条第一句中的“具有商业规模的假冒商标和盗版”， 并没有排除“违法所得”的计算方法。至于“千篇一律”，美国是指这完全按照“商业数量”、“复制品”和“利润门槛”，且是“完成状态”，而不包括假冒商标和盗版的“组成部分”。可是，第61条第一句的“具有商业规模的假冒商标和盗版”根本没有涉及这一问题。况且假冒商标的货物和盗版，通常是贴有假冒商标的货物，不论整体或部分，而盗版物也不论其全部或部分复制、录音等。因此，区分是否“完成状态”，对于在此解释“商业规模”没有任何意义。

美国第二次书面陈述除了重复其第一次书面陈述和口头陈述中对“商业规模”的解释，[62]没有任何新意，也不可能再有什么新意了。

 

 

（三）“商业规模”的数量界定

如上所说，美国不得不承认“商业规模”含有一定数量界定。那么究竟如何界定该数量呢？说到底，美国指控中国违反第61条第一句项下义务，无非是纠缠于中国刑法及其司法解释有关假冒商标罪和盗版罪的量值。

根据《维也纳条约法公约》第31条关于条约解释通则，“上下文”（contex）对于解释条约用语的通常含义，具有十分重要的作用。根据TRIPS协定有关的争端解决实践，“可作为上下文者不限于TRIPS协定本身的文本、前言和附件，还包括与TRIPS协定相结合的国际知识产权制度，以及任何当事方间与《维也纳条约法公约》第31条第2款意义内有关的任何协议。”[63]

由于从第61条第一句以及整个第61条本身中并不能解读出“商业规模”的一定数量界定，因此应从作为其上下文的TRIPS协定的其他条款、前言和附件以及其他相关国际条约或文件，乃至补充性解释资料中寻求解释。

首先，作为TRIPS协定总则和基本原则的第1条第1款，规定了有关TRIPS协定义务的性质和范围：“成员们应有效地实施TRIPS协定各项规定。……成员们应自行决定在其法律制度与实践中实施本协定规定之适当方法。”如果将该条款作为解释第61条第一句的“商业规模”之上下文，那么，就中美知识产权案而言，该“商业规模”的一定数量界定，并不是简单地界定500份或3万元人民币等，而是应考虑这一数量界定能否满足各成员“有效实施”TRIPS协定各义务的要求，同时又可以被看作是各成员“自行决定”的实施之适当方法。美国的第二次书面陈述质疑：中国的第一次书面陈述“似乎主张第1条第1款允许‘相当的酌情决定权’（considerable discretion）根据自己‘国内法律规范’来实施第61条”。[64]然而，美国提不出任何像样的反驳来支持其质疑，只是笼统地说：“第1条最后一句确实反映TRIPS协定尊重不同的法律制度，并允许每个成员在其自己的法律制度内实施TRIPS协定的各项规定。可是，如同该文本所明确的，第1条第1款涉及到某一个成员实施TRIPS协定义务的‘方法’（method），而不是某一成员首先‘是否或在什么范围’（wether or to what extent）实施TRIPS协定义务。”[65] 中美知识产权案系争的有关具有“商业规模”的故意假冒商标和盗版罪的中国刑法及司法解释，本来就是中国“酌情决定”在自己法律制度内实施第61条第一句项下义务的“方法”。中国从加入WTO之日起就没有享受过任何“是否或在什么范围”实施TRIPS协定的过渡期权利。美国的反驳纯粹是“无的放矢”。为何在美国看来，中国援引第1条第1款旨在抗辩“是否或在什么范围”实施第61条第一句项下义务，因为美国基于其“门槛”及“避风港”的逻辑，认为在中国现行制度下，大量商业规模的故意假冒商标和盗版行为得不到应有的刑事程序追究和刑罚，因而中国在否认或缩小第61条项下义务的范围。问题症结还是在于美国以其标准来衡量中国，甚至在其陈述中将所有中国司法解释的人民币单位统统换成美元计算，似乎如此而言，便可说明中国的“门槛”居然比美国版权法有关“1800美元”的“门槛”还要高，也许只有低于该标准才算是符合其对“商业规模”之数量界定的要求。但是，如此一般，岂不是惟有美国“门槛”才是第61条第一句的“商业规模”标准吗？

    依据TRIPS协定第1条最后一句，就第61条第一句而言的各成员“其法律制度”（their own legal system），应该是中国刑法制度，包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和侵犯著作权罪以及销售侵权复制品罪在内的侵犯知识产权罪，都属于现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”。以第140条的生产、销售伪劣商品罪为例，“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假、以假充真或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。根据有关司法解释，该“销售金额”均为销售所得或应得到全部违法收入。[66] 可见，中国在“其法律制度”下实施第61条第一句项下义务，规定盗版500份以上，假冒商标的非法经营数额在五万元人民币以上或违法所得额在三万元人民币以上的，追究犯罪嫌疑人的刑事责任，与其他类似罪行的刑事责任规定，并无实质区别。这也正是TRIPS协定第41条第5款第一句所规定的“各方理解，本部分[知识产权的实施]并不产生任何建立与一般法律实施制度不同的知识产权实施制度的义务，也不影响各成员实施一般法律的能力。”换言之，中国是根据其刑法的一般制度而规定有关故意盗版和假冒商标的刑事责任。美国无视中国的一般法律制度，以自己的法律制度来衡量他人，将我国有关盗版和假冒商标的刑事责任规定硬说成是特别的“门槛”，乃至中国政府似乎有意为那些盗版者和假冒商标的犯罪嫌疑人提供“避风港”。简直岂有之理。

其次，1988年2月世界知识产权组织反假冒与盗版措施专家委员会（简称“WIPO委员会”）有关“商业规模”的法律文件可以作为《维也纳条约法公约》第32条的补充性解释资料，即在按照该公约第31条作出的解释所得到的意义不明或难解时，为了确定条约用语的意义，得使用补充的解释资料，包括该条约的准备资料及缔结的情况在内。如上所述，由于从第61条第一句以及整个第61条本身中并不能解读出“商业规模”的一定数量界定，即便根据TRIPS协定第1条第1款，也只能得出中国政府应有效实施包括第61条在内的各项TRIPS协定义务，并自行酌定在其国内法律制度和实践中确定实施方式，而数量界定恰恰是中美之间的争议焦点内容，因此，有必要使用补充性资料进一步具体地解释“商业规模”及其数量界定。

美国第二次书面陈述认为：WIPO委员会关于“商业规模”的法律文件不构成第61条谈判的基础，因为该委员会“实际上未就任何‘定义’达成一致，连通过该文件中的规定，都很难说”。[67]

中国第一次书面陈述在解释“商业规模”的通常含义时所列举的WIPO委员会《国内法示范规定》（C&P/CE2）与本案究竟有什么关系？乌拉圭回合TRIPS协定谈判组1988年6月20日题为《来自其他国际组织的信息：来自WIPO的信函》的文件，[68]包括了《国内法示范规范》等由WIPO总干事提供的4份文件。该谈判组文件明确：“这些[WIPO]文件存放在GATT秘书处供有关代表团磋商之用”。可见，在TRIPS协定谈判之初，谈判组就请WIPO委员会提供有关信息，其中包括了对“商业规模”的如下解释：

“‘商业规模’是在有制造的情况下必须考虑的一个概念。所制造的货物质量，该货物过去或将要利用的方式以及盈利的意图是法院在各种因素中必须考虑到。”[69]

虽然，这不是一个严格的定义解释，但是，至少说明在WIPO委员会看来，具有“商业规模”的假冒货和盗版，首先或者说必不可少地与制造假冒货和盗版物密切相关，因而是各国或地区法院审理此类案件所必需考虑到因素。通常的“制造”意味着较大数量的生产或复制，因而在此，“商业规模”的行为不是1份或几份盗版或非法经营或违法所得金额较小的假冒商标行为。这也是中国认为“商业规模”是指“有相当数量的行为量值”（significant magnitude of activity）的理由之一。美国指责中国的解释不符合《维也纳条约法公约》规定的条约解释惯例，并曲解说中国援引WIPO委员会的“商业规模”解释旨在代之以“制造规模”（industrial scale）。不无“张冠李戴”之嫌。实际上，中美之间在这个问题上的争议，可以说是第61条起草中谈判方有关分歧的延续。

第61条的起草历史表明：对于适用刑事程序和刑罚以打击具有“商业规模”的侵犯知识产权案件的范围，乌拉圭回合谈判的参加者曾有严重分歧。正如TRIPS协定谈判组主席丹尼尔.杰维斯（Daniel Gervais）博士回顾第61条的起草谈判时指出：“有些参加者要求刑事措施适用于任何侵权，而另一些则要求仅限于故意的、直接影响到‘公共秩序’的商业性侵权”。[70] 1990年7月23日在杰維斯博士主持下起草的TRIPS协定文本第61条第一句如下：

“各缔约方应规定将适用于故意的[具有商业规模的假冒商标或盗版][具有商业规模的侵犯商标与版权][具有商业规模的侵犯本协定所考虑的知识产权]案件的刑事程序和刑罚。”[71]

其中三个括号内的规定分别反映了谈判参加者的不同要求。TRIPS协定第61条第一句最后文本采纳了第一个括号的内容，并增加了“至少”。这说明，第61条第一句具有限定适用刑事程序和刑罚的意义，因为追究刑事责任毕竟不同于任何其他民事补救，应该更加慎重。

因此，从第61条的起草历史来看，WIPO委员会《国内法示范规定》可以作为本案系争“商业规模”含义的解释补充资料，并且清楚地表明WIPO委员会的专家们一开始就考虑“商业规模”含有较大数量的意义。第61条第一句最后文本也体现了比较节制地适用最为严厉的刑事程序和刑罚这一条约之目的。

综上所述，第61条第一句项下义务仅限于WTO各成员将刑事程序和刑罚适用于“具有商业规模的故意假冒商标和盗版案件”，而“商业规模”含有较大数量的意义。因此，中国在自己的刑事法律制度下，现行适用于“商业规模”故意假冒商标和盗版案件的较大数量或金额的有关限定，完全符合第61条第一句项下义务。不论本案专家组或上诉机构对“商业规模”的解释如何，本文认为，今后中国加大打击“商业规模”故意假冒商标和盗版的重点不是定罪（追究刑事责任的起点），而是量刑（罪刑相当），应加重法定刑，足以惩罚和威慑此类犯罪，并切实建立和完善一整套行政执法机构向司法机关移送此类刑事案件的程序，以将有关刑事程序和刑罚真正落到实处。[72]

 

三、  中美知识产权案评述及可上诉问题*

 

中美知识产权案[73]经过WTO争端解决专家组近一年多的审理，[74]于2009年1月26日裁定如下：第一、中国《著作权法》第4条第1款违反了TRIPS协定第9条第1款及该条款所纳入的《伯尔尼公约》第5条（1）款，同时违反TRIPS协定第41条第1款；第二、TRIPS协定第59条不适用于该案系争的中国海关措施，如果这些措施是针对出口货物；驳回美国关于系争海关措施违反TRIPS协定第59条以及相关的该协定第46条第一句规定原则的指控，但是，该系争海关措施违反TRIPS协定第59条以及相关的该协定第46条第四句规定的原则；第三，驳回美国关于中国的刑事门槛违反TRIPS协定第61条第一句项下义务的指控。应该说，上述裁定表明：美国未达到提起该案之首要目的，即指控中国惩治盗版和假冒注册商标商品的刑罚门槛规定太高及所谓提供此类犯罪的“避风港”。[75] 但是，《著作权法》第4条第1款与海关处置没收知识产权货物的部分措施被裁定违反TRIPS协定及相关国际条约，对于国内相关知识产权制度的建立与完善，不能不说是一个极大的挑战，应给予高度的重视。当务之急是分析该案专家组的报告，梳理中美双方可能上诉的法律问题，制定对策。下文首先将对该专家组报告做一扼要评述，然后探讨中美双方，尤其是中国可能提起上诉的法律问题，并给出初步的结论。

 

（一）中美知识产权案专家组报告评述

该案专家组报告包括导论、事实部分、争端双方对裁定与建议的诉求、争端双方的论证、第三方的论证、中期评审、裁定、结论与建议，附件含争端双方的全部书面及口头陈述摘要、第三方书面陈述和论证摘要、本专家组报告所引WTO争端解决案件等。下文将评述该专家组报告的裁定部分。

与美国的诉求顺序恰好相反，该专家组报告的裁定事项首先是版权保护、其次是海关措施，最后才是刑事门槛。

1. 关于版权保护

关于版权保护的系争国内措施是中国《著作权法》，尤其是该法第4条第1款“”依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”美国指控该条款就“其字面”（on its face）而言拒绝给予某些作品的立即、自动的保护。专家组对该条款的解读，不涉及任何特定的适用，而仅限于条款“本身”(as such)，[76]强调：“对该措施的审查仅仅是为了裁定这是否与中国在TRIPS协定项下义务一致”。作为对国内法的审查，[77]专家组的解释从《著作权法》第一章总则的逐条解读入手，指出：该法第2条第2款与第4条第1款密切相关。“第2条第2款规定某些外国人在其任何作品中享有的版权‘受本法保护’，而第4条第1款采用相同的语言，则增加了一个否定词（不），规定某些作品‘不受本法保护’。这表明第4条第1款拒绝了第2条第2款给予的保护。”[78]

专家组援引中国在该案审理中回答第89个问题时同意第4条第1款所规定不受保护的“包括[该法]第10条所列各项权利”，[79]即著作权所包括的所有人身权和财产权。“专家组裁定：如美国所主张的，就其字面而言，该著作权法清楚地表明第4条第1款拒绝给予包括WTO成员国民作品在内的某些作品以第10条的保护。”[80] 专家组还援引了美国所举证的中国最高人民法院1998年给湖南省高级人民法院的一份函中关于第4条第1款的解释：“《内幕》一书正文未发现有违反法律的内容。因此，一、二审法院按照著作权法的规定对该作品给予保护，是正确的。”[81] 专家组裁定：“该最高人民法院的函确认《著作权法》第4条第1款拒绝给予版权保护，并澄清该第4条第1款适用于某作品因其内容被禁止出版、传播的情况。”[82]

    对于中国在该案审理的第一次实质性会议之后提出第4条第1款的“不受本法保护”所拒绝的并非“版权”而是“版权保护”这一解释，专家组不予接受，认为“法律所保护的就是版权”，[83]并认定：“中国未解释在依第4条第1款不予版权保护之后，在什么意义上，作者还能享受版权，或者版权还能存在。”[84]

接着，专家组审查了与第4条第1款有关“依法禁止出版、传播”的中国国内法，包括《刑法》、《出版管理条例》、《广播管理条例》、《音响制品管理条例》、《电影管理条例》和《电信管理条例》，认定这些法律法规是判断某一作品内容为“非法”的标准，然后，专家组又审查了判定的程序，以美国举证不足，驳回其指控中国将《著作权法》第4条第1款适用于四类作品，即“从未在中国递交受内容审查的作品、在中国等待内容审查的作品、在中国未授权传播的已编辑作品、未通过内容审查的作品”，裁定只有第四类作品，即“未通过内容审查的作品以及在构成版权作品的范围内，已编辑作品中未通过内容审查的被删除部分”才适用第4条第1款。[85]

在完成了对《著作权》第4条第1款及其相关法律法规的审查之后，专家组对TRIPS协定第9条第1款及其纳入的《伯尔尼公约》第5条（1）款，作了条约解释。《伯尔尼公约》第5条（1）款规定：“就享有本公约保护的作品而言，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。”由于美国对该条款项下中国应履行的国民待遇义务，未提出指控，而中国以《著作权法》第10条已完全符合该条款规定保护的权利为依据，且专家组也裁定该条款履行了《伯尔尼公约》第5条（1）款特别规定保护的权利，因此，就专家组对《伯尔尼公约》第5条（1）款本身的条约解释，对该争端解决并无实质意义。但是，专家组以前述对《著作权法》第4条第1款的审查结论为基础，裁定：拒绝给予未通过内容审查的作品或其部分内容的所有版权保护，违反了中国应履行保护《伯尔尼公约》第5条（1）款规定作品的版权义务。

对于中国依据《伯尔尼公约》第17条，为《著作权法》第4条第1款抗辩，专家组认为：《伯尔尼公约》第17条授予各成员国的主管当局有权在必要时控制作品的发行、演出或展出。“‘发行、演出或展出’这三个用语不一定是穷尽的”，“然而，这三个用语的显著特点是没有对应《伯尔尼公约》限定其授予实体权利时的用语，虽然可能包括在这些权利中，或者也许指的是行使这些权利时会伴随的行为。‘展出’这个用语甚至在该公约关于实体权利的规定中未使用过。因此，不能得出第17条授权拒绝任何作品中的所有版权保护。” [86]尽管专家组同意根据世界知识产权组织关于《伯尔尼公约》的指南解释，各成员国可以行使该公约第17条赋予的控制权。“然而，没有理由假定审查制将完全取消某一作品的所有版权”。[87] 于是，专家组驳回了中国这一抗辩。

至于专家组对涉及《著作权法》第4条第1款的程序问题（驳回中国认为美国举证不足）、《伯尔尼公约》第5条第2款（行使司法节制而不予审理）、TRIPS协定第14条（超出专家组审理范围）、TRIPS协定第41条第1款（裁定中国著作权法第4条第1款违反）、TRIPS协定第61条（行使司法节制而不予审理）和国民待遇（美国放弃该诉求）等争端事项的裁定，不逐一评述。

2. 海关措施

关于海关措施的系争国内法是中国《海关知识产权保护条例》第27条第3款和《海关实施办法》第30条关于海关处置没收侵犯知识产权货物的规定，即海关可捐赠给社会公益机构或由知识产权权利人收购；不能捐赠和未收购的，消除侵权特征后依法拍卖（海关总署《2007年第16号公告》进一步规定此类拍卖的程序）；无法消除侵权特征的，予以销毁。

专家组认为，美国的指控也是针对中国海关措施“本身”(as such)，即这些措施使得中国海关缺乏职权销毁或依据TRIPS协定第59条处置没收侵权货物，为此，专家组也要审查该系争国内法以裁定是否违反中国在TRIPS协定项下有关义务。但是，专家组不是先审查系争国内法，而是先解释TRIPS协定第59条，即“在不损害权利持有人采取其他行动的权利前提下，并尊重被告寻求一司法机关复议的权利，主管机关依照第46条规定之原则，应有权责令销毁或处理侵权物。对于假冒商标商品，该机关应不允许该侵权物在未改变状态下再出口、或适用一不同海关程序，例外情况不在此例。”

专家组从“侵权物”（infringing goods）、“应有权”（shall have the authority）、“第46条规定之原则”、“以防止给权利持有人造成任何损害的方式清除出商业渠道”（第59条援引的第46条规定）四个方面解释了TRIPS协定第59条以及援引的第46条。其中，对第59条第一句所明确援引的“第46条规定之原则”解释具有关键意义。专家组解释这些原则分别为：“（1）主管机关应有权根据[第46条]第一句‘无任何补偿’之规定责令处置或销毁”；（2）主管机关应有权责令‘以防止给权利持有人造成任何损害的方式将已认定侵权的商品清除出商业渠道’；（3）主管当局应有权责令销毁，除非有违现行宪法之要求；（4）[第46条第三句]在考虑此类请求时，应顾及‘该侵权的严重性与责令的救济之间必要的相称，以及第三方利益’；（5）[第46条第四句]在假冒商标的商品方面，除非例外情况，否则仅仅除去非法加贴商标，仍应不足以允许放行该商品进入商业渠道”。[88]

根据上述原则，专家组对中国相关海关措施作了全面审查，认定：尽管海关拍卖没收侵权货物是“选择性”（optional），而非“强制性”（mandatory）程序，因而这不排除海关有权销毁没收侵权货物，但是，“如果在海关责令拍卖侵权货物的所有情况下消除侵权特征仅仅是去除商标，这将违反[TRIPS协定]第59条及援引的第46条第四句。”[89] 专家组进一步裁定：即便中国海关实际上近三年无拍卖进口侵权货物的情况，但是，海关措施“本身”规定仅仅去除侵权商标而进行拍卖，也不符合第46条第四句规定的“例外情况”，因为该“例外情况”既不是以数量比例，也不是根据可容忍进一步侵权的边际数量加以确定的。[90]

3. 刑事门槛

就美国指控中国实施知识产权的措施违反TRIPS协定而言，适用于商业规模的侵犯知识产权的刑事门槛，是该案最重要和最令人关注的问题。[91]专家组认定美国针对中国有关刑事门槛的指控也仅限于措施“本身”(as such)。专家组首先审查了中国有关适用于商业规模的侵犯知识产权的刑法、司法解释等，涉及定罪量刑的最低要求（门槛）、犯罪未遂、共同犯罪、盈利目的、替代门槛、累计、非法经营额（货物、价格）、复制数量及价格、其余门槛和行政程序等，得出结论:：“所有低于可适用的门槛之侵犯商标与版权的行为不适用刑事程序与刑罚”。[92] 该案争端的焦点在于这些刑事门槛是否违反TRIPS协定第61条。

然后，专家组对TRIPS协定第61条进行条约解释，并认为该协定第三部分第5节只含第61条，较于第三部分其余各节，显然比较简短，表明各成员在谈判时顾及了刑事问题及相关主权的敏感性和可允许的灵活性，因而“条约解释惯例要求条约解释者在解释有关条款时应考虑这些限制和灵活性”。[93] 这是有利于中国立场，同时也可能引起美国上诉的原则性法律问题，即，如何将WTO争端解决中早已得到遵循的条约解释通则第一次适用于涉及刑事问题的案件。

专家组从第61条的义务性质（国际上同意的最低标准）、义务范围（逐步缩小的范围，即，仅限于商标和版权——>仅限于假冒商标和盗版——>仅限于蓄意的假冒商标和盗版——>仅限于蓄意和商业规模的假冒商标和盗版）入手，限定成员有义务将刑事程序和刑罚仅适用于蓄意和商业规模的假冒商标和盗版，其中，“商业规模”的解释，至关重要。

专家组认为：“商业规模”的词义，既有“商业”的“质”（quality）的一方面，又有“规模”的“量”(quantity)的一方面。TRIPS协定的谈判史证明：美国最初提出的第61条第一句仅为“蓄意与商业”，在未获采纳后，又提出与其他提案相同的“商业规模”。[94]这充分表明“规模”这一“量”的限定，对于第61条第一句的条约解释，必不可少。专家组对该词义解释的结论为：“典型的、通常的商业活动之数量、范围”，并且取决于相关“市场”，因而是一个“灵活的概念”。[95]

至于中国有关刑事门槛的措施是否违反TRIPS协定第61条，专家组认为：“只要一成员事实上提供了适用于构成商业规模的蓄意假冒商标或盗版的刑事程序及其刑罚，就满足了第61条项下义务。如果指控一成员的实施手段在此类案件未提供，则该指控须由证据加以证明。”[96] 这又是一个有利于中国立场，而可能引起美国上诉的问题，即根据证据、而不是措施“本身”来说明是否违反TRIP协定。专家组在审查了美国提交的所谓证据后，断然裁定：“如果这些[报刊]来源对于本审理而言证明系争事实是可靠的，那么这些信息实在也太少、太零散而根本无法证明在中国构成任何产品的商业规模之水平。”[97] 同样地，对于美国指控中国的有关刑事门槛未考虑诸如犯罪未遂、影响商业市场的其他因素等，专家组也均裁定举证不足，予以驳回。

最后，专家组对美国关于刑事门槛的指控所涉及的TRIPS协定第61条第二句和第41条第1款，均根据司法节制原则不予审理。

4．评述结论

综上所述，该专家组报告驳回了美国关于刑事门槛的全部指控，部分支持了美国指控中国著作权法第4条第1款和海关对没收侵权货物的拍卖措施违反TRIPS协定有关规定。

 

（三）从中方角度看该案的可上诉问题

该案专家组裁定中国著作权法第4条第1款、中国海关拍卖没收侵犯知识产权的进口货物的措施违反了TRIPS协定有关条款项下义务，均是可上诉的法律问题。

1. 专家组对《著作权法》第4条第1款的错误解读

根据DSU第11条，专家组的职能是“对其审议的事项做出客观评估，包括对该案件事实及有关适用协定的适用性和与有关适用协定的一致性的客观评估”。WTO争端解决上诉机构在“美国综合拨款法案”中指出：“我们在先前的上诉裁决中明确：WTO成员的国内法不仅可以作为事实的证据，而且还可以作为其是否符合国际义务的证据。根据DSU，专家组可以对某一WTO成员的国内法进行审查，以认定该成员是否符合其在WTO协定下的义务。专家组所做的此种评估具有法律性质。因此，根据DSU第17条第6款，专家组对于国内法是否符合WTO义务的评估属于上诉审理范围之内。”[98] 据此，中国针对该案专家组报告对著作权法第4条第1款的审查涉及的法律解读、该条款违反TRIPS协定第9条第1款及纳入的《伯尔尼公约》第5条第1款、TRIPS协定第41条第1款的结论所包含的条约解释，可以提起上诉。

本文认为，该案专家组对著作权法第4条第1款的审查所涉及的法律解读，完全忽视大陆法系的著作权与英美法系的版权之区别，错误地解读了著作权法第4条第1款的立法宗旨及其含义，因而有失评估的客观性。

该案专家组在解读第4条第1款时，结合了第一章总则的所有条款以及第二章第10条，但是，却忽视了第六章附则的第56条，即“本法所称著作权即版权”。[99] 该条表明：在中国，“著作权”与“版权”这两个权利表述，本来是有区别的，否则完全没有必要做出如此规定。根据学界考证，在我国，“著作权”一词是1901年清朝政府援引日本（即大陆法系）的用法，在颁布《大清著作权律》后得以广泛运用。[100]此后，北洋政府和国民党政府所颁布的《著作权法》也沿用了“著作权”一词，以致延承国民党政府法统的现台湾地区仍严格使用“著作权”，即“因著作完成所生之著作人格权及著作财产权”，而不与“版权”混用。[101] 新中国建立后，虽废除了国民党政府的所有法律，但是，有关著作权的政策文件或规定亦区别著作权与出版权。[102] 然而，由于改革开放之初美国对中国提出的版权保护要求，[103]因此使得最初的著作权立法一改传统，冠以“版权法”。[104] 显然，这是受到美国版权立法的影响，而当时美国还未加入《伯尔尼公约》，其版权法不涉及作为人身权的著作权保护。也正是受到美国版权法的影响，此后在我国立法及实践中，“著作权”与“版权”开始在同一意义上并用，1986年《民法通则》第94条第一次以基本法律的形式明确著作权即版权。1990年《著作权法》再次明确两个用词在中国立法体系中的同义地位。

可是，这种同义的情况不仅并不意味着大陆法系著作权法与英美法系版权法的传统区别不复存在，而且实际上在中国《著作权法》还依然存在两者之间的一定区别，并反映在《著作权法》第2条与第4条第1款。第2条第1款规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”这里所说的“著作权”是作者因其作品产生而自动享有的著作权，也称为“作者权”（the right of authors）。这正是以大陆法系的著作权法为基础而缔结的《伯尔尼公约》所保护的权利。[105] 相反，以英美法的版权法为基础缔结的《版权公约》则以“版权保护”（copyright protection）为宗旨，该版权包括“作者权”和其他“版权所有人”（copyright proprietors）的权利。[106] 众所周知，正因为两者的区别，TRIPS协定第9条第1款规定WTO成员无须履行《伯尔尼公约》第6条之二关于保护作者精神权利（即人身权）的义务，并且整个协定中均采用“版权”，而非“著作权”一词。

《著作权法》第4条第1款规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”该条款适用的仅限于“出版、传播”的版权，而不涉及被禁作品的所有著作权，尤其是署名权。事实上，一部被禁止出版、传播的作品的作者依然完全有权在其作品上署名。这一最能体现《伯尔尼公约》保护的作者权之权项，实际上也根本不可能被剥夺。尤其是该案专家组裁定只有“未通过内容审查的作品以及在构成版权作品的范围内，已编辑作品中未通过内容审查的被删除部分”才适用第4条第1款，而这类作品的作者署名权更不可能被剥夺，因为这类作品早已问世。《著作权法》第4条第1款的立法宗旨是维护公共利益，对于禁止出版、传播的作品不予“版权保护”（copyright protection）。中国在该案审理中再三强调了这一立法宗旨，专家组也注意到这一点。[107] 但是，由于TRIPS协定只采用“版权”，而未提及“著作权”，因此，中国的辩解似乎也完全拘泥于“版权”一词，未向专家组充分说明中国《著作权法》的特点。专家组一味偏向美国的说法，武断地裁定：中国对“版权”（实质为“著作权”）和“版权保护”（实质为不包括所有人身权，且主要是财产权的“版权”）的区分，“是不合适的”。[108] 这显然有失客观评估，因此，上诉机构应推翻这一裁定。

本文认为，针对该案专家组的质疑——“中国未解释在依第4条第1款不予版权保护之后，在什么意义上，作者还能享受版权，或者版权还能存在”，中国在上诉时应理直气壮地指出：在著作权的意义上，作者完全享有署名权等人身权。哪怕只要这一点成立，该案专家组对中国《著作权法》的客观评估就存在严重问题，因而必须被推翻。

2. 专家组错误解读中国海关对没收侵犯知识产权的进口货物的拍卖措施

该案专家组对系争的中国海关措施所做出的唯一违约裁定是：中国海关在拍卖侵权货物的所有情况下消除侵权特征仅仅去除侵权商标，将违反TRIPS协定第59条及援引的第46条第四句之原则。即便中国海关实际上近三年无拍卖进口侵权货物的情况，但是，海关措施“本身”规定仅仅去除侵权商标而进行拍卖，也不符合第46条第四句规定的“例外情况”，因为该“例外情况”既不是以数量比例，也不是根据可容忍进一步侵权的边际数量加以确定的。

本文认为：尽管该案专家组对该系争海关措施的审查也是基于该措施“本身”而言，但是，与前述对《著作权法》“本身”的审查不同，专家组引用，并采纳了中国提供的近三年无一例拍卖进口侵权货物的证据。[109] 然而，专家组认为这一事实只是证明拍卖不是强制的程序。其实，中国海关拍卖没收侵权货物，本来就是海关可选择的处置方法之一，而且在2004年修改颁布新的海关知识产权保护条例后，实践中并无一起拍卖海关没收进口侵权货物。这充分说明拍卖是“例外情况”。

即便按照专家组的认定，拍卖不属于“例外情况”，这种处置措施本身也包含了除去非法加贴商标之外的限制条件。专家组在解释第46条第四句的“仅仅”（simply）一词时认为：“‘仅仅’可以定义为‘不增加任何事’；未满足；仅此而已；只是，纯粹是。将商标从[侵权]货物上除去，而不采取其他行动将构成‘仅仅除去商标，因此，专家组的初步看法是根据系争措施除去侵权特征构成了第59条所纳入的第46条第四句的‘仅仅除去商标’。”[110] 该专家组的这一认定仅注意了除去商标，却忽视了中国海关采取拍卖的手段处置没收侵权货物，本身已经在除去侵权商标的同时，以拍卖的特有方式（最高价售出）防止买主再以市场价（通常不可能高于拍卖价）售出，以致流入一般的商业渠道。拍卖措施本身就是“仅仅除去商标”之外的进一步限制条件。[111]正是在这个意义上，本文认为，该专家组的裁定没有客观评估系争的海关措施，因而是可以上诉的法律问题，且应予以推翻。

 

    （四）从美方角度看该案的可上诉问题

至于美国可能就该专家组报告的哪些裁定提起上诉，本文认为：无疑是刑事门槛问题。然而，该专家组以举证不足，驳回了美国在刑事门槛问题上对中国的主要指控。美国如何提出可上诉的法律问题呢？

美国可能从两个方面提出相关的上诉。其一，专家组对TRIPS协定第61条进行条约解释的灵活性。由于本案是在包括GATT及WTO的历史上首次就刑事问题对有关协定条款进行条约解释，因此，该专家组在遵循已有的条约解释规则的基础上，强调刑事问题及相关主权的敏感性和可允许的灵活性，认为条约解释惯例要求条约解释者在解释有关条款时应考虑这些限制和灵活性。上诉机构是否会对此进行复审，值得关注。不过，这一问题的可上诉性，无庸质疑。为此，中国应做好充分的准备。

其二，专家组将在中国构成任何产品的商业规模之水平作为事实，而不是系争措施“本身”来看待。由于专家组明确仅对有关刑事门槛的措施“本身”进行审查，因此，在对“商业规模”作了一定的条约解释之后，转而审查中国的刑事门槛措施时，提出美国应举证说明究竟在中国的商业规模水平如何。也许。美国会认为，这是将措施“本身”的审查转变为“事实”认定，从而改变了专家组自己一开始设定的“本身”审查目标，偏离了专家组客观评估作为国内法的事实（即措施本身）的职能。诚然，本文认为，相比条约解释问题的可上诉性，这种对专家组履行其职能的质疑，很难成为上诉的问题。上诉机构可能以“事实”问题的非上诉性，驳回美国的上诉请求。

    鉴于从美国角度分析上诉的可能性，本文持一定的怀疑，因此不必展开。

 

（五）结论

总之，在本案专家组审理阶段，中国在刑事门槛问题上获得了全胜；而在著作权保护问题上，美国的诉求基本得以满足；至于海关措施，美国取得了微弱的支持。尽管中国完全可以就后两个问题提出上诉，但是，欲完全推翻专家组的有关裁定，非常困难。因此，中国应做好最后履行WTO专家组或上诉机构裁定，修改有关国内法的准备。

 

五、论中美知识产权案的执行问题*

   

2009年7月3日，WTO争端解决机构宣布中美双方已于6月29日同意知识产权争端案的合理执行期（Reasonable Period of Time, 简称RPT）为12个月，自2009年3月20日DSB通过该案专家组报告之日起算至2010年3月20日。[112] 这多少有点出乎人们意料，因为自我国于4月15日正式表示将尊重并执行该报告的建议和裁定，[113] 双方对合理执行期的确定，就存在严重分歧，以致于5月8日表示可能要求DSB通过有约束力的仲裁加以确定。[114] 但是，双方最终未实际诉诸仲裁，而是协商确定了该合理执行期。相比先前汽车零部件案经我国与WTO有关成员协商达成7个月零20天的较短合理执行期，[115] 知识产权案的合理执行期比较长。这既是我国据理力争的结果，也似乎透露出美国的某种让步，或者说经过此案，美国稍许改变了以前一贯的咄咄逼人做法。如今，我国面临的该案关键执行问题是修改《著作权法》第4条第1款。[116] 本文首先将探讨立法修订问题，然后结合WTO争端解决实践中“后合理执行期”（Post-RPT）的若干程序及特征，分析中美知识产权案的执行可能遇到的难题及其对策。

 

（一）著作权法第4条第1款的修改问题

依照该案专家组报告，中国《著作权法》第4条第1款抵触根据TRIPS协定第9条第1款所纳入的《伯尔尼公约》（1971年）第5条（1）款以及TRIPS协定第41条第1款项下义务。因此，该报告建议我国将著作权法与TRIOS协定项下义务相一致。我国应在2010年3月20日之前执行完毕这一建议。这将是我国加入WTO之后首次因执行争端解决裁决而修改国内立法，[117] 也是著作权法自1990年通过生效及2001年修订以来，第一次因国际争端而直接修订。[118]

如何修改《著作权法》第4条第1款——“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”？首先，根据该案专家组报告，该条款抵触《伯尔尼公约》第5条（1）款——“就享有本公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的本联盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利”。该抵触的实质在于：即便是依照我国法律法规等禁止出版、传播的作品，依然是《伯尔尼公约》保护的作品，也就是说，该作品无论出版与否，其作者均因该作品之创作而自动在《伯尔尼公约》缔约国（如今也在WTO成员）享有一定著作权。我国《著作权法》第10条明文规定：此类著作权包括4项人身权（即精神权利）——发表权、署名权、修改权和保护作品完整权；12项财产权——复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网路传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权，以及应当由著作权人享有的其他权利。第4条第1款规定“依法禁止出版、传播的作品”之作者享有的所有著作权，一概不予保护。这既不可能，也无必要。原因在于：根据著作权法第20条，4项人身权的保护期不受限制，自作品诞生而由作者及其继承人永远享有。即便该作品被依法禁止出版、传播，其作者及其继承人仍然永远享有这些人身权，尤其是署名权。难道被依法禁止出版、传播的作品，其作者在未出版、传播的作品上连署名的权利也不受保护？这实在是既不可能，也无必要。因此，在修改著作权法第4条第1款时，理应反思我国著作权立法的某些根本问题，其中，至少包括如何区分公权与私权的界限问题。

TRIPS协定的序言明确：WTO各成员“认识到知识产权是私权”。我国加入了WTO，应充分认识这一点。其实，平心而论，1986年我国颁布的《民法通则》第94条就已明文规定著作权（版权）为民事权利，即私权，包括署名权、发表、出版、获得报酬等权利。其中的署名权、发表权等人身权，国家既无必要、也无可能行使公权予以剥夺。就著作权而言，国家公权的行使界限在于：为了公共利益而禁止作品的出版、传播，也就是《伯尔尼公约》第17条所规定的：“如果本联盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品或制品的发行、演出、展出，通过法律或条例行使许可、监督或内禁止的权力，本公约的条款绝不应妨碍本联盟各成员国政府的这种权力”。这种公权的行使不应逾越这一界限，即作者享有的人身权。因此，《著作权法》第4条第1款的后半句“不受本法保护”，应删除。

如果删除该后半句，前半句“依法禁止出版、传播的作品”，是否也应一并删除呢？否。原因在于：其一，该案专家组报告并没有质疑我国依法禁止出版、传播某些作品，只是裁定此类作品的所有著作权权项均不受著作权法的保护，违反了TRIPS协定及《伯尔尼公约》相关规定；其二，如上所说，《伯尔尼公约》第17条明确赋予成员国拥有禁止作品发行、演出、展出的必要权力。问题在于修改著作权法第4条第1款时，如何表述这一公权的行使？一种可能的修改是将第4条第2款——“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律、不得损害公共利益”调整为第1款，然后规定：“违反前款的作品，可依法禁止出版、传播”。这是在执行该案专家组建议和裁定的前提下，最大限度地保留我国现行法律法规有关禁止出版、传播某些作品之一系例规定，譬如《出版管理条例》第26条、《音像制品管理条例》第3条第2款、《电影管理条例》第25条。这些行政法规的条款均明列了禁止出版、传播的作品所含有的内容。

其次，该专家组报告裁定中国《著作权法》第4条第1款还抵触TRIPS协定第41条第1款——各成员应保证其国内法包括关于本部分规定的实施程序，以便对任何侵犯本协定所涵盖知识产权的行为采取有效行动，包括防止侵权的迅速救济措施和制止进一步侵权的救济措施。鉴于该裁定的前提是《著作权法》第4条第1款对依法禁止出版、传播的作品，不予任何保护，因此，如果按照上述可能的修改，我国《著作权法》将仅对违反宪法和法律、损害公共利益的作品，禁止其出版、传播。但是，对此类作品的作者享有的人身权和与作品的出版、传播无关的其他财产权，如改编权、翻译权、汇编权等，则仍应予以保护，即我国《著作权法》第5章有关条款应适用于保护此类作品，如第46条规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，发表其作品的；…..（三）没有参加创作\为谋取个人名利,在他人作品上署名的；(四)歪曲、篡改他人作品的；……”。这就是说，只要按照上述可能的修改，解决抵触TRIPS协定第41条第1款的问题，也就迎刃而解了。                               

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    

（二）WTO争端解决“后合理执行期”的若干程序及特征

1. 执行方递交执行书面报告

根据DSU第21条第6款，一旦WTO争端解决进入“后合理执行期”，DSB应监督执行建议或裁决的情况，并在合理执行期确定之日起6个月后，在每次DSB会议之前10天，执行方均应递交一份有关执行情况的书面报告，直至执行完毕。在WTO争端解决的实践中，通常这是一份相对简要的声明。如“美国-版权法第110（5）节”案的执行书面报告（2009年6月9日）为：[119]

“美国依照DSU第21条第6款递交本报告。2000年7月27日，DSB通过了对‘美国-版权法第110（5）节’案（WT/DS160）的建议和裁定。在同年8月24日的DSB会议上，美国表示愿意执行DSB对此事项的建议和裁定。美国与欧共体经磋商达成双方接受的争端解决，按照DSU第25条仲裁决定因美国版权法第110（5）（B）节造成的损害程度。在该仲裁之后，双方达成争端的临时解决，并于2003年6月23日通知了DSB。该临时安排至2004年12月20日。美国行政当局与国会密切联系，并将就此与欧共体继续保持联系，以达成双方满意的解决。”

这是美国就此案执行情况的第54次报告。在该案报告通过后近9年以及经仲裁的合理执行期（12个月，至2001年7月27日）过后近8年的今天，美国仍未执行完该案的裁定。欧共体在获得每年121万欧元的授权报复之后，又与美国达成了暂时和解的安排，因而未采取进一步行动。于是，此案年复一年地处于执行过程中。可见，“后合理执行期”的首要特征是在WTO争端解决的多边框架下（形式上须递交执行报告），执行方的执行结果能否取得另一方的认可，或者说，另一方是否对执行结果提出异议，并根据DSU有关条款采取必要行动，完全是双边问题（实质上由另一方决定是否采取必要行动）。

2. 执行与否的新争端由原专家组审理解决

如果合理执行期满，另一方认为DSB的和建议或裁定未得到完全执行，根据DSU第21条第5款，可以采取必要行动，提出新的争端解决，通常由原专家组在90天内审理，并作出裁定。尽管DSU未规定，如一方对专家组裁定的法律问题或法律解释有异议，可提起上诉，但是，实践中，WTO争端解决上诉机构均接受上诉，并作出裁定。如裁定未完全执行，执行方应继续执行。由于原定合理执行期早已过去，因此是否应有新的执行期，DSU也未作出任何规定。根据DSU第21条第1款，原则上执行方应迅速执行，不再允许有新的合理执行期，实践中也未曾有过此类合理执行期仲裁案件。[120] 这就意味着，一旦发生执行与否的新争端，执行的最后结果就变得很不确定，因为执行新的裁定，通常需要一定期限。甚至，再继续执行，还会发生执行与否的新争端，再由原专家组审理，直至再上诉。在WTO争端解决的历史上，已有数起案件由原专家组一再审理有关执行问题的新争端。[121] 这进一步说明在“后合理执行期”中，如果另一方对执行的结果不满意，至少可以由原专家组审理一次，并可能由上诉机构复审；假如专家组或上诉机构裁定未完全执行，由于继续执行而引起的争端，还可能再走一次原专家组审理和上诉复审的程序，因而导致“马拉松”式的执行过程。这也算是“后合理执行期”的特征之一。

3. 对执行结果不满的一方可获得临时性补救措施

根据DSU第22条第1款，如果执行方未在合理期限内完成执行有关建议和裁决，另一方可获得临时性补救措施，其一是执行方自愿给予的补偿，[122] 其二是根据DSU第22条第2款请求DSB授权中止减让及其他义务（即授权贸易报复）。[123] 由于这些临时性补救措施旨在促使执行方最终完全执行有关建议和裁决，因此，即便是自愿补偿或授权贸易报复，并非目的，而是手段。但是，在WTO争端解决的实践中，这一最后使用的手段，效果并不理想，几乎涉及的案件都成了“理不清、了不断”的老大难案件。这是“后合理执行期”的特征之一，也是整个WTO争端解决机制中有待改善的严重缺陷。当然，这也是和平解决国家或地区间争端机制的当代共性问题。

 

（三）中美知识产权案的执行可能遇到的难题及其对策

如上所说，在未实际诉诸仲裁的情况下，中美知识产权案的合理执行期最终确定为较长的12个月。这说明双方更希望以协商的方式解决有关争议，但是，这绝不意味着该案的执行将一帆风顺。相反，从根本上说，美国对我国的知识产权实施，仍很不满意，因此，很可能在该案执行问题上做文章，以便对我国继续施加一定的压力。

中美知识产权案的执行可能遇到的第一个难题是：尽管合理执行期为12个月，但是，自2009年3月20日起算，实际的合理执行期只有8个半月，而且从2010年1月29日（即双方依据DSU第21条第3款确定该期限之日起6个月）起，我国应向DSB递交书面的执行情况报告。这就是说，我国必须在此前基本完成包括修改《著作权法》第4条第1款在内的抵触TRIPS协定之处。修法的时间之紧迫，对于我国立法机制的运行，不能不说是严峻的挑战。如何在2009年的年内基本完成著作权法第4条第1款的修正案起草、上报、征求意见、全国人大常委会的三读通过等，建议在宪法及立法法的框架下制定严密的修改流程，尽快实施。

可能碰到的第二个难题是：如果美国对我国《著作权法》修改是否完全执行了该案专家组报告的建议和裁定，提出异议，甚至要求新的争端解决，我国如何准备预案，及时应对。如上所说，此类争端将由原专家组审理，且在该争端事项提交后90条内解决，因此我国应诉而递交书面陈述的时间很短，必须在考虑修改方案时就未雨绸缪，通盘准备可能的应诉。譬如，根据本文建议的修改方案，应预料美国可能提出将该第4条第1款彻底删除，并修改相关行政法规的禁止出版、传播的款项。如何吸取以往经验教训（如曾提出“版权”与“版权保护”的区分被专家组驳回），根据TRIPS协定与有关国际公约的义务条款及专家组的建议和裁定，论证该修改的充足理由，争取无暇可击，值得高度重视。

第三个难题就是假定原专家组裁定我国未完全执行，美国要求授权报复。现在看来，该案走到这一步的可能性，微乎其微。但是，也不能绝对排除。因此，对于任何可能性，应有充分准备，包括一旦美国要求授权报复，即提请仲裁报复的水平。

总之，对于中美知识产权案，我们应立足奉陪到底，在实践中学会运用WTO争端解决的规则，以最大限度地维护我国的合法权益。

                                     

                  Research on Sino-US IP Case                   

                   ZHANG Naigen

                       

Abstract: Sino-US IP case has been settled after three years through the WTO dispute settlement process. The panel rejected US claim on China lower threshold of criminal proceeding and punishment on crime infringing IP, because it is lack of enough evidences, while ruling that Article 4.1 of Chinese Copyright Law and Article 27.3 of Customs Regulation of IP Protection are inconsistent with TRIPS Agreement respectively. China has implemented the ruling by amending these Articles. The research on Sino-US IP case will be useful for China to understand the obligations under TRIPS Agreement and to settle disputes with other WTO Members in future.

Key words: China，US，IP，Dispute Settlement