人工智能与中国专利制度及其完善（4月7日讲座稿）
张乃根
人工智能与中国专利制度是我主要工作之外的研究。今天我准备讲两个方面的问题，一个是人工智能相关的知识产权新问题，另一个着重是讲人工智能与中国专利制度的关系哪些方面还需要完善。
专利制度包括三个方面，一个是算法特征或商业规则和方法特征的软件发明专利，第二个是功能性技术特征的软件发明专利，这都是发明专利，最后是外观设计专利。我们最近刚刚加入《工业品外观设计国际注册海牙协定》。前不久我也在知识产权杂志上发了一篇有关专利申请的新颖性宽限期的文章，知识产权局也邀请我参加了一个有关海牙协定在中国要实施有关的申请方法的专家研讨会，这都是我主要工作之外的一些研究。
有关人工智能相关知识产权新问题，我不是科学家，我是一个从事法学教学研究的老师。人工智能Artificial Intelligence，通常讲AI，大家可能比我更熟悉，尤其是本科如果学过计算机的，对这方面可能更加熟悉，因为人工智能是计算机科学的一个分支。按照计算机科学的定义，人工智能企图了解智能的实质，实际上也就是说，我们人类对自己大脑的研究还处于初步阶段，我们要进一步研究大脑智能运行的生理机制以将其运用到实际中。通过对人工智能的研究，生产出能够跟人类智能思维方式相似的，能够做出一定反应的智能机器，这就是人工智能。
人工智能研究包括机器人，语言识别、图像识别、自然语言的处理和专家系统等，它有很多方面，我并不研究这些方面，我是研究人工智能对知识产权的影响。人工智能，按照我的理解，原先在“非网络化”的条件下就已经产生了。人工智能在第二次世界大战之后，随着计算机技术的发展就已经有了，并不是今天才有。在“非网络化”条件下已经有人工智能，对于理解人工智能以及相关知识产权是很有帮助的。举两个例子，大家可以从课件上（PPT）上面可以看到：图片中是一个数控机床，数控机床是用电脑事先设置好的加工程序去控制机床加工零部件的一个工序。1979年进入华东政法学院读法学本科之前，我在工厂里有好几年的经历，当时是在上海压缩机厂，它是一个很大的工厂，有两万多工人，我在厂里是半工半读，做钳工，所以我对工厂里的机床，还是有所了解的。一般情况下，我们是人工来操纵机床加工零部件。数控机床的精密度更高，事先设定好以后，比人去控制它的精密度更高。这实际上就是一个“非网络化”时代的人工智能的运用。1981年，美国有一个著名的案子是关于知识产权的，当年是由联邦最高法院审理的叫“戴蒙德诉迪尔案”。这个案子跟我说的数控机床有相似之处，只不过数控机床是机械，这个案子涉及到一个化工工序。它通过计算机设定好程序后，把它运用到橡胶成型的生产过程中，因为橡胶成型要有特定的时间和温度，如果通过人工操作，可能达不到成型的效果。那么，这样一个计算机控制的程序能否获得专利？它是美国在1981年联邦最高法院审理的并第一个授予（它认为是可以授予）其专利的。但是，当时美国最高法院认为，计算机程序，通常叫Process，Process根据美国专利法，一个是产品可以申请专利，还有就是工序Process可以申请。Process翻译成中文叫“工序”,但在美国，Process实际上是“工艺”。因为在大工业生产的背景下，它不是生产一个零件，而是生产一批零件，所以一批零件的规格应该是一样的。为此，事先要制定严格的加工程序，从最初的原料到最后的产品，整个工序我们在厂里面叫它为“工艺”，在美国也称它为Technical Arts（技术上的工艺），这是可以申请获得专利的。在中国，过去和现在都称之为方法专利，但是，计算机程序里跟传统工艺是不同的，它是通过计算机运行的。原先计算机程序是作为一个算法的，本身是不能够获得专利。关于此案，美国最高法院认为，如果程序作为计算机操纵的，像我刚才说的数控机床那样，也需要在设定好一定的设备、程序以后，放进去、开动控制机床才能加工的。这个案子所涉及到的橡胶成型的工序也是如此，它需要一台工业计算机来操纵这个程序，程序一启动，时间温度按照事先设定的去运行，最后达到生产的效果，因此它是有硬件的。这个案子就认为，计算机程序作为一个软件，它必须要与硬件作为一个整体，才能够申请和获得专利。这个原则就为其他国家，包括中国后来给计算机程序申请专利开辟了道路，这是我们说的“非网络化”时代，约是二十世纪70年代到80年代（我原来在工厂工作就是70年代），美国也是，他们最早是在1981年才明确的。
网络化时代，是现在要更多研究的。我自己亲身体会，网络化，美国最早。1989年我在哥伦比亚法学院进行访问的时候，当时还没有网络，1993年当我再次到美国乔治华盛顿法学院去研究知识产权的时候，美国的教授在学校里面就开始发邮件，这就是网络化最早的校园网，中国也是如此。回来以后，1996年我在复旦最早学习运用校园网办公。以前没有电子邮件的时候，我们跟国外联系必须要到校办去发传真，很慢，并且首先要报到校办，得到批准，然后才能够发出去。传真能表达的内容也很有限，如果发邮件的话，就是很方便，要发就发，很快就可以得到回答，这是办公电子化。复旦校园网是从1996年开始的。
网络化时代的知识产权发生了很大的变化，我这里举两个例子。一个就是类机器人，它外形就像一个人，现在很多机器人造得惟妙惟肖，像自然人一样。但是，实际上是人事先把程序编好以后，输入到机器里面，开动机器后运行。这样的智能人，在知识产权领域里面已经碰到了问题，比如说它可以像自然人一样创作作品。你如果把一定的程序输入进去，它可以像人一样写诗，实际上是事先编好的程序让它运作。但是也不排除比较强的智能机器人，它会在这样的基础上有所创造。因此现在已经在讨论智能人的作品是不是作为知识产权的主体获得著作权。传统的知识产权主体必须要自然人，因为包括著作权、商标权、专利权等都是由自然人的思维产生的。智能人由自然人事先设置程序后，也有所创造，但本身
是自然人，这些问题都是知识产权界在研究的。还有一个例子跟我们今天的讨论更加有关，那就是软件问题，这里讲的软件主要是语言识别。举个例子，比如说小米，也许线上的同学、老师、朋友们家里也有，我家里就有一个小米的人工智能音响，现在做的越来越小了，我这里拍了一个还比较大，现在实际上比它可能要小三分之二了，很小的一个音响，实际上是音响的一个小的设备。这个设备可能你称呼它小爱同学，如果不是称小爱同学，它不会回答的。称呼它小爱同学，你提出问题，包括天气，请它播送新闻，或者讲故事等。它首先要识别小爱同学，事先肯定是程序已经编好了，你说其他的开头，你叫它报天气预报，不说小爱同学它不回答，这是一个语音识别。然后，它的反应也是一个软件操作的，只有在网络化时代才能够进行。前面说的类机器人，智能人，也是要通过网络吸取一定的信息，然后有所创造。我家里的小米，有的时候也会跟你简单的对话，我并不觉得它完全是事先程序编好，可能也有程序基础上跟你简单的对话，而这个对话可能是每个人跟它说的不完全一样，它也会有所反应，有一个智能的功能，但它更多的是在网络化的条件下，你问它气象预报，它可能很快从网络里面获得了气象预报，本地的或者是其他地方的；讲故事，或者是唱歌，它也会根据你的需要提供。智能网络化时代，这种人工智能越来越普遍，也会引起刚才所说的语音识别当中的问题，因为著作权有书面的，如前面所说的由一定创作行为形成的诗；也可能是口头的，口头的作品也是作品。这是在网络化时代，人工智能引起的知识产权问题，也可以说是一个入门。
今天主要跟大家分享的是人工智能跟中国的专利制度，首先我们来谈算法特征或商业规则。算法英文是algorithm；商业方法，是business method。美国专利法中有 “process”这个词，但是没有method，翻成中文“方法专利”，但是美国的商业方法，原先是不能够申请专利，连程序的门槛都没达到，但是现在符合条件的可以申请专利。现在人工智能方面碰到的第一个问题就是算法。因为人工智能的核心就是算法，然后应用到实践中去，我们也可以称为是business method。软件，程序也可以说是软件，中国知识产权中有一个著作权软件保护，它里面主要就是保护软件的。软件的说明书是书面文件，著作权法很早就保护了，但是软件程序要通过电脑才能显示，这有专门的知识产权著作权软件保护条例。文档是书面的，是著作权保护的对象；软件是一个专门保护的对象。人工智能的载体就是软件。传统软件只是信息管理的应用程序，而AI软件是感知多维信息，并在感知的基础上进行包含观察、判断、决策和行动的管理及其应用的程序组合。
比如，office办公软件是一个传统软件，开动之后，按照既定的模式，需要文档，就打开文档进行文字操作。而人工智能的软件是综合性的。软件的知识产权保护，前面已经说了，著作权法保护程序以及传统的文档，今天我们要讲的专利保护是比较特殊的。根据我的研究，专利法里面没有专门讲软件，专利法里面讲的是发明专利、实用新型专利、外观设计专利。软件是属于发明专利里面的，目前现行的是2020年的审查指南，第九章1引言就专门对软件的发明专利做了规定。其实这是2010年修订的，至今还没有修改，每一次专利审查指南修改是部分的，软件的保护在2010年已经修订过了，近十多年还没有再修改。根据审查指南规定，“涉及计算机程序的发明是指为解决发明提出的问题（一般是技术问题），全部或部分以计算机程序处理为基础，通过计算机执行按上述流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或者内部对象进行控制或处理的解决方案。”程序要申请软件发明专利，是以计算机程序处理为基础，一部分或者全部，然后一定要通过计算机来执行，也就是“软件+硬件”才能够申请软件发明专利。之前所说的美国“戴蒙德诉迪尔案”中橡胶成型的工艺，它属于“外部”，现在还有“内部”。内部跟人工智能密切相关，因为人工智能是机器人内部受到程序控制，而不是要对计算机外部的，像刚才说的橡胶加工的流程进行控制。但不管如何，外部也好，内部也好，最后要提出一个技术方案。因为发明实际上就是一个技术方案，这是我们目前中国对软件发明专利的审查指南。审查指南属于部门规章，它是根据《专利法》和《专利实施细则》来具体规定如何审查专利、授予专利的，它也是一个法律性文件。《专利法》，现行的是2021年6月1日实行的。中国的专利法相对比较晚，美国是1790年，已经有200多年了，我们是1984年，至今差不多40年。在我读书的时候是没有专利法的，专利法是在我本科毕业之后才有的。专利法是我后来在教学和出国中学习研究的。专利法在1992年、2000年和2008年经过了三次修改，最新的修改是2020年的。现行的《专利法》对发明专利是20年的保护期，实用新型是10年，都要具备“三性”，也就是通常讲的新颖性、创造性和实用性，其中2008年就规定“新颖性”要绝对新颖。
外观设计，2020年修改的专利法延长了保护期限，从10年延长到15年，而且从对产品整体的保护进一步到对产品局部的保护，主要是为了顺应中国加入《工业品外观设计国际注册海牙协定》的要求，因为它里面规定是15年。专利法修改之后，有新的专利审查指南，现行的专利审查指南是2020年的，从2021年1月15日开始实行，其中第九章是2019年修订，但正如前面所说，有关软件发明专利在2010年，也就是2008年专利法修改之后修改的专利审查指南里面的这一部分到现在没有改动，其中就包括了算法特征、商业规则和方法特征的发明专利的审查指南。这个审查指南里面明文规定纯粹的算法不能获得专利，单纯的商业方法也不能，也就是说，不具有可专利性。如果申请算法，也就是现在讲的人工智能里面机器人等一些运用的算法或者商业方法，必须要包含技术特征，而且软件加硬件作为整体，才可以申请和获得专利。
下面举两个有关算法和商业方法的例子，这方面例子很多。第一个例子是图像识别，现在图像识别已经很普遍了，比如说申请健康码的时侯，登记时要求我们对着手机（手机实际上是终端处理器）眨一眨眼睛，才能确定是本人的图像。这种图像识别，按照专业性的表述，就叫卷积神经网络模型的训练方法。通过计算机的操作，可以设定一个模型（实际上是算法）来设别人脸，而且可以识别任意尺寸的待识别图像。这是可以获得专利的。还有一例就是共享单车的使用方法。现在有些单车取的时候不知道在哪里取，骑好了以后也不知道放在哪里。有一种方法，通过北斗定位，用手机就可以找到车子停在哪里，骑好了以后也会提示你在哪里停车，这种方法是典型的具有技术特征的商业方法，便于共享单车的使用和管理，节约用户的时间，提升用户的体验，这种商业方法是可以获得软件发明专利的。它的后台就是共享单车的管理公司使用电脑进行操作的。这是我们讲的硬件和软件结合，对算法和商业方法具有技术特征的发明给予专利。
软件发明专利是一个技术方案，按照审查指南，要有技术特征。现在要讲的是功能性技术特征。这个法律问题，来自2006年审查指南，在此之前硬件是必须的，离开了硬件，软件不能单独申请专利。由于在美国，特别是2000年之后，由于商业方法、应用软件越来越多，美国已经出现了商业方法单独可以申请专利，它脱离了硬件，但是必须要有功能性的技术。中国是在2006年的审查指南中提到的，中国的专利法都没有修改，实施细则也没提到，所以就是通过审查指南，美国也是如此。2006年审查指南称为功能模块，与软件发明专利中的程序功能有关，实践当中引起了争议，最后又通过审查指南在2017年的修改（把“功能模块”修改为“程序模块”）来解决。
实践中发生的争议，比较典型的是诺基亚公司诉上海华勤通讯技术有限公司侵害其SEP专利权系列案件，这是一个大案子，最后是最高人民法院审理的，一审、二审都在上海，当时上海高院邀请我作为知识产权专家参加审理。因为审理该案时，高院审判庭也没法把握，所以邀请专家一起讨论，同时也邀请了北京的中国知识产权局电子部的技术专家，他们是审理电子方面发明专利的负责人。
诺基亚当时是瑞典的一家著名跨国公司。当时，诺基亚的手机在美国已经获得专利，然后到中国申请专利。该案涉及一个软件，这个软件的专利是一整套的程序，按照它的权利表述：它是被配置为一个数据传送的应用程序。通俗一点讲，诺基亚的软件发明就像上海以前的石库门，有二层楼，二层的上面有个阁楼，这个阁楼一般不通风，但它上面有个天窗，白天不下雨，把天窗打开通通风，窗户开了就通风，窗户关上就不通风。这个设备有一个程序，在信息进来的时候，它就自动打开，如果信息不进来，它就关上了。至于为什么要关要开，这是技术问题。这个程序跟其他程序配置成一个模块，可以接收、传送信息，在美国已经获得专利，2009年在中国也获得了专利。到2012年，诺基亚指控上海华勤（组装手机工厂）的产品与之等同，构成侵权。华勤公司认为诺基亚手机里面计算机软件模块的功能，跟华勤的产品的模块功能是一样的，但是具体方式有所不同，也就是说，同样的功能可以通过不同的模块（block）来实现。因此，华勤认为自己的模块跟诺基亚不一样，不构成侵权。
对功能的理解，再举个江苏高院的案例。原告的专利产品类似手枪钻，它的钻头是可以换的，换了以后，要把它锁住，用人工的方法把它扣住；被侵权的产品是用弹簧自动扣住的。原告认为弹簧自动扣住的功能跟人工扣住的功能是一样的，所以是侵权产品。但是，江苏高院最后认定，从整个技术特征来说，它是弹簧自动的，原告是人工的，尽管两者功能相同，但技术特征不同，因此不构成侵权。
回到诺基亚案件，情况也是如此，上海高院认为功能一样，吸收信息、进行处理，像天窗一样打开和关上，但上海华勤公司的模块跟诺基亚的不一样，技术特征就如同刚才说的那台机械一样，一个是弹簧自动，另一个是手工扣住，两者的技术特征是不一样的，因此不构成侵权。诺基亚为此一直告到最高人民法院再审，到2019年才审完，后来实际上专利局认定专利是无效的，这是题外话。
在人工智能领域，关于计算机功能性特征软件专利发生的问题越来越多。2006年的审查指南里面规定的是功能模块，2009年最高人民法院的司法解释规定，对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容（第4条）。如果申请专利的时候，仅仅描述其技术性的、功能性的技术特征，而没有具体的实施方式，比如说某模块是什么样的实施方式，那么别人用其它模块，即使功能也一样，人民法院也可能不认为是构成侵权。假如申请专利时，没有把具体的实施方式都列出来，就会造成专利局审查结果与司法解释不完全一样。
2001年和2008年的专利法修改，关于发明专利的规定中并没有出现“软件”这个词，而是通过实施细则以及特别审查指南加以规定，美国也是如此。即都是通过审查指南来解决软件相关规定的问题，而审查指南是一个法律性文件，在实践当中遇到此类问题，要通过司法解释来处理，而司法解释又与审查指南的规定不同。如前所述列举的诺基亚案，诺基亚方认为它的权利要求一般的技术人员看了之后就知道是怎么的模块，不需要再列举具体的实施方式。但在这个案子的审查当中，上海高级人民法院根据最高院的司法解释认为诺基亚没有提供“具体实施”，因此无法判定其权利范围，因而也无法认定被告构成侵权。随后诺基亚起诉至最高人民法院，最高人民法院于2013年开始受理本案，但一直没有解决问题。专利局审查负责人和复审委员会的负责人，后来专程来到上海，邀请美国联邦巡回法院的法官，与上海知识产权法官举行座谈讨论。我也是唯一被邀请参加该会议的知识产权专家，此次会议采用英文进行交流。通过此次交流，进一步了解了2006年的审查指南为何会有这样一个规定，这个规定从何而来？为什么实践当中会产生诺基亚案？该案中诺基亚的专利产生于美国，再到中国提出专利申请，而中国法院不予认可。为了把这件事情搞清楚，今天我也将自己参与的法院讨论与大家分享。其实，我们现在回过头来看，美国的法律中虽然没有关于软件的规定，但是根据美国专利法一百一十二条第六款的规定，美国的专利申请有其特定方法，也就是function way，即通过某种技术方法达到某种技术功能。其权利要求采用means plus function的撰写方式，即“方法+功能”。在美国的专利审查指南当中，虽然也要求“方法加功能”，但是没有出现我国2006年以及2010年《专利审查指南》规定的“对于权利要求所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式”。换句话说，我国的专利审查指南，从2000年修改到2010年，尽管最高人民法院司法解释当时没有修改，但在其2017年的修改中，实际上是认可了诺基亚审查时采用的方法，即如果一般技术人员能够了解，申请人则不需要提供具体的实施方式，因为可以理解为“覆盖所有的实施方式”。这就为什么诺基亚对上海高院的判决不服，起诉至最高人民法院的原因，但实际上最高人民法院当时也很难作出判决。
然后我们再回过头看，实际上我们所说的“覆盖所有实施方式的”不需要“专门提供实施方式”的规定来源于欧洲的实践。我用红色标注出来是2014年《欧洲专利审查指南》的规定，实际上在2014年以前，欧洲专利申请的规定也是如此。即如果在说明书中言明的所属领域技术人员了解的实验或者操作是可以直接了解而不需要过多实验的，那么就可以理解为“不需要提供具体的实施方式”。尽管欧洲的专利审查中没有“功能”的要求，“功能”来自于美国。因此从某种意义上来说，我国2006年的《专利审查指南》是将美国的专利审查和欧洲的专利审查相结合，因为我国原先的专利法主要引进于欧洲，而德国与欧洲的专利局比较相似。换句话说，在引进的过程当中，为了解决我国网络化时代，也是现在说的人工智能时代，在单独的情况下申请软件专利究竟如何审查的问题。2000年用功能模块来表示，但是产生了功能性的技术特征的问题，没有协调好法院与专利局知识产权的审查不一致的情形。因此到2017年的时候又作了进一步修改，改为“程序模块”。即不再强调“功能”，如果软件发明是一个模块，它是程序即可，不再强调其功能。2017年审查指南就是这样修改的。如前所述，诺基亚案中，其专利于2009年授予，后来通过专利复审无效可以发现其技术为已有技术，因此复审最后判定专利无效，而并不是因为法无溯及力，2017年《专利审查指南》修改之后的要求是“程序”，不能溯及到此前的专利。但是2017年该规章修改实施后，据我所知问题并没有完全解决，因为如何去判断“模块”呢？一个模块是脱离硬件的，它是软件的一个集成，这里还存在很多问题。因此，大家如果对知识产权感兴趣，今后可以自己通过课程学习和实习，另外有理科背景还可以考专利代理人，毕业以后做这方面工作。这是我今天要讲的主要方面，会议进行已经快一个小时了，我想还要留点时间跟大家讨论。今天讲的人工智能的第一个和第二个话题即算法和商业方法相对比较容易理解，而功能性技术特征涉及到软件本身，而不需要硬件的申请，也就更加复杂，存在更多问题。实际上美国是最早授予脱离硬件的软件以专利，由此也产生了较多问题。直到2016年美国最高法院受理的爱丽丝案，通过判例法进一步明确何种情况下可以授予专利。因为美国是判例法为主，所以美国专利局根据2016年爱丽丝案又作了进一步修改，美国专利审查指南也在不断的完善。我国《专利审查指南》于2017年再次进行修改，2020年专利法修改之后，也没有对指南再次进行修改，因此2017年的指南目前仍然是现行法。到此我就把功能性的问题，与大家作了初步的分享。对于我自己的理解，以及我参加过的法院内部讨论，包括与北京的专家的讨论，对诺基亚案涉及的一些法律问题，以及法律的修改沿革，同大家分享。尽管还有一些问题并没完全解决。
接下来我们讨论下一个问题——外观设计。外观设计比较容易理解。外观设计在中国属于专利，在有些国家不属于专利，而是单独的范畴。外观设计专利，我们从人工智能这个方面看，现在机器人、类机器人的外观设计很多，所以这些外观都是得到保护的。因为我今天主要讲软件，我要特别提到的就是与软件有关的图形用户界面（Graphical user interface，GUI）。这在我们中国也是，以前外观设计是静态的，比如机器人，尽管机器人通电之后，其外观，手、脚、头都可以活动，但是它的整个外观设计本身是静态的。我们现在所说的图形用户界面在通电之后，软件通过图形利用屏幕显示出来是动态的，因此软件本身如果是一个模块，可以通过程序模块授予专利，如果它与界面相结合，还可以申请外观设计。因此软件不仅可以申请发明专利，还可以申请外观设计专利，这也与人工智能密切相关。这是在苹果手机出现之后才产生的问题。如前所述，以前以诺基亚为主的手机没有界面，手机通过键盘来操纵，而现在通过触摸手机界面来操作手机，这个界面属于图形用户界面，这也是最近几年才进入外观设计保护领域的。
最后，我将说明外观设计专利与国际协定的关系。前几天国家知识产权局邀请我参加关于海牙协定在中国实施的会议。海牙协定将于5月5日实施，我们要受理海牙协定中的外观设计国际注册。因为我国的专利法实施细则还处于合规性审查阶段，5月5日之前不一定能够出台，所以我们要有专门的海牙协定实施方法。我也作为专家参加该暂行办法的讨论。海牙协定是目前中国最新参加的国际知识产权协定，其文本是1999年的日内瓦文本，实施细则是最新的2022年1月1日生效的。因此中国现在加入的是海牙协定1999年的文本和2022年1月1号生效的实施细则。海牙协定共有77个成员国，包括中国。其中日内瓦文本批准国为68个。如今包括我们中国在内的GUI都可以申请外观设计，在国外也可以申请。因为现在智能手机普遍流行，可以说人手一机，因此外观设计保护也非常重要，我们要通过国际注册来扩大保护范围。这与专利国际保护PCT（Patent Cooperation Treaty）、马德里商标国际注册（Madrid Agreement Concerning the International Registration of Marks）是一个道理。外观设计方面，我国2020年修改的专利法中，对外观设计做了较大的修改，其中之一就是外观设计的保护期从十年提高至十五年，另外是分案申请外观设计。传统的外观设计是一个产品一种外观设计，是单一的。但现在的产品越来越复杂，比如德国的外观设计规定，一个发动机的各种零件本身便可以申请外观设计，发动机整体也可以申请外观设计。中国目前按照海牙协定的单一性要求对我国专利法进行修改，但是包括海牙协定在内，也允许多件申请，我们称之为分案申请。2014年时我国已经存在图形用户GUI的外观设计，以适应网络化时代软件不仅是发明专利，同时符合外观设计的要求来对其进行保护。因此目前我国的外观设计制度已经比较完善。如前所述，外观设计在德国是一门专门的法律，在中国则规定于专利法中。其中的发明专利实际上是一样的。外观设计在德国可以分为多个部分进行申请，中国根据海牙协定的规定则按照单一外观设计方案进行申请，以满足复杂产品的多样化外观设计。另外，从PPT中对照的内容可以看出，回溯2014年对图形用户界面的保护，实际上是把原来2010年“固定的可见的，而不是时有时无的”规定删除， 2014年之后提交的视图可以确定动态图案。例如手机软件通电之后在屏幕上显示，它的排列是不一样的。其实苹果手机，发源于台式电脑。我最早是在美国于一九八九年接触电脑，也是苹果电脑，那个时候的苹果电脑在美国很流行，不过最初苹果用的是DOS系统，这个程序非常复杂需要专门学习。我在美国尝试学习该系统，但由于没有学过计算机，所以学习之后的运用很困难，要记住DOS程序也很困难。后来，微软研发出Windows系统并在IBM电脑中运用，把苹果电脑的DOS程序压下去了。Windows很方便，打开一个程序之后，再用鼠标点击，而不是用手触摸。现在我们使用电脑还是用鼠标点击，随后它显示出一定程序，如Word等等。2007年，我在美国做富布莱特访问学者时，最早看到美国的苹果电脑，那时觉得很稀奇，因为手可以触碰屏幕上的图案，就像Windows系统采用鼠标的作用一样。当时还有Pad。所以这个动态的变化实际上是在2000年之后才出现。我国在2014年的审查指南中增加了声音。手机终端的处理设备现在要对动态的软件进行保护。这是我们今天讨论的人工智能，因为智能手机是一个小的智能终端设计，处理器也有外观设计。这是今天我要讲的算法、功能性，现在回到程序模块以及外观设计来了解人工智能，特别是网络化时代人工智能对中国专利制度的影响，以及中国专利制度大约从一九九四年以后，即审查指南规定“硬件加软件”之后，到如今不足30年，我们的专利制度尤其是审查指南已经适应了网络化时代人工智能对知识产权保护的要求，到现在为止已经趋近完备。当然还存在很多问题，还要不断地解决问题。美国也在不断完善其制度，中国也如此。
接下来我们来了解一下有关外观设计的司法解释。2018年最高人民法院的一份判决书中，不完全只是关于我所说的软件问题，此外还要求进行整体观察。我们现在所说的传统软件设计如果涉及侵权，也需要整体地观察并进行综合判断。该案关于脱排油烟机，因为脱排烟机的功能都是一样的，但是其外观多种多样，现在也越来越美观。最高人民法院通过司法判例发布的指导思想是判断是否侵权必须进行整体地观察，这也与2016年的司法解释相关。如今动态屏幕显示出的软件也是大同小异，如果要判断其是否侵权也需要通过整体地观察。这几年我也没有专门跟踪该案，可能也有其他涉及这方面的案子。如果大家感兴趣的话可以自发进行了解。我刚才所说的软件，如诺基亚指的是内部的信息接收程序，至于外观设计方面的案例还需在司法实践中探究。总而言之，根据司法解释的规定，最高院在判例中的基本原则是进行整体观察。
接下来我们讨论最后一个问题。我们研究知识产权，包括软件专利、人工智能等，最终还是要通过实践当中存在问题和研究的判例来了解法律是如何实施的以及还有什么问题仍待解决。前些年，特别是在专利方面，各地对于法律、司法解释的把握存在差别。例如，诺基亚案中，诺基亚方当时便提出，也许这个案子不在上海进行审判而是在其他地方，例如在北京进行审判，法院就有可能判决被告侵权。依照上海法院的解释，被告却不构成侵权。为了统一全国的专利审判标准，2018年我国成立了最高人民法院知识产权法庭，属于最高院的内设机构。因为北京高级人民法院、中级人民法院审理的专利案件的复审以及商标权注册案件的复审由最高人民法院民三庭集中审理。现在民三庭的部分案件转移到了知识产权法庭，因此根据管辖权规定，凡是发明专利、实用新型专利的侵权案件的二审统归最高人民法院知识产权法庭审理。这与美国的联邦巡回法庭把13个巡回区的专利侵权案件从地区法院一审提到巡回法院（CAFC，Court of Appeal for Federal Circuit）进行审理，而不是由各个巡回区内相当于中国各省高级人民法院级别的法院进行审理相同。因此在我看来，程序上的这部分改进借鉴于美国，而且我们做的比美国更彻底，这类案件我国直接由最高人民法院进行审理，美国是由最高法院以下的巡回法院审理。一般情况下，美国最高法院一般不审理专利案件，极个别特别重要的案件除外。现在知识产权案件很多，该庭要审理全国的二审侵权案件，包括外观设计的专利行政案件的二审，因此最高人民法院知识产权法庭的法官人数也很多，大约有二三十位法官。换言之，北京中级人民法院一审的行政案件，二审即由最高人民法院审理，北京高院不再审理。同样，上海高院不再审理侵权案件，但一审案件除外。这样庞大的案件数量，据我了解在全世界范围内是独一无二，美国巡回法庭也不审理如此大量的案件。当时是由罗东川副院长兼任庭长，他现任福建省委副书记、政法委书记。以前他也常来我们复旦知识产权研究中心开会，现在由于他调任福建，加之疫情的原因，我们也无法在线下会议见面。他也是我的老朋友。最高人民法院知识产权法庭设立目的就是解决各地高院审理标准不一致的问题。另外，2020年最高人民法院出台的司法解释对于行政诉讼案件的审理作出了新的规定。因为专利很特别，商标也是如此，专利复审委员会作出有效或无效的行政裁决之后，法院不能改判只能发回。就出现了通常我们说的“踢皮球”的现象。因此，2020年最高人民法院出台的司法解释规定，案件审理当中，如果被告提出专利无效，法院可以不中止诉讼，法院依法判决；随后如果专利被裁决无效，而法院判决被告侵权的，可以另行诉讼。即法院依照专利有效的前提进行判决，如果之后专利被裁决无效，再按照无效另行判决。这样就部分解决了踢皮球的问题，至少可以保证审理不中断，兼顾司法效率。以上是今天我和大家的分享，谢谢大家。
